30 - الوطء في دار الإسلام لا يخلو عن حد أو مهر إلا في مسألتين : 31 - تزوج صبي امرأة مكلفة بغير إذن وليه ثم دخل بها طوعا فلا حد ولا مهر كما في الخانية ، ولو وطئ البائع المبيعة قبل [ ص: 111 ] القبض فلا حد ولا مهر ، ويسقط من الثمن ما قابل البكارة وإلا فلا 32 - كما في بيوع الولوالجية .

التالي السابق

عرض الحاشية

( 30 ) قَوْلُهُ :

الْوَطْءُ فِي دَارِ الْإِسْلَامِ لَا يَخْلُو عَنْ حَدٍّ أَوْ مَهْرٍ إلَّا فِي مَسْأَلَتَيْنِ إلَخْ .

أَقُولُ : ذَكَرَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى فِيمَا سَيَأْتِي فِي أَحْكَامِ غَيْبُوبَةِ الْحَشَفَةِ مِنْ الْفَنِّ الثَّالِثِ ، أَنَّ الْمُسْتَثْنَى ثَمَانُ مَسَائِلَ ، وَحِينَئِذٍ فَالْمُسْتَثْنَى عَشْرَةُ مَسَائِلَ لَا مَسْأَلَتَانِ .

( 31 ) قَوْلُهُ :

تَزَوَّجَ صَبِيٌّ إلَخْ .

فِي الْفَتَاوَى الظَّهِيرِيَّةِ مِنْ الْقِسْمِ السَّابِعِ مِنْ فَصْلِ الْمَهْرِ : صَبِيٌّ أَوْ مَجْنُونٌ جَامَعَ امْرَأَةً ثَيِّبًا وَهِيَ نَائِمَةٌ فَلَا مَهْرَ ، وَلَوْ كَانَتْ بِكْرًا فَافْتَضَّهَا فَعَلَيْهِ مَهْرُ مِثْلِهَا ( انْتَهَى ) .

وَمَعْلُومٌ أَنْ لَا حَدَّ لِعَدَمِ التَّكْلِيفِ فَتُزَادُ هَذِهِ عَلَى الْمُسْتَثْنَيَاتِ . [ ص: 111 ] قَوْلُهُ : كَمَا فِي الْبُيُوعِ الْوَلْوَالِجيَّةِ يَعْنِي فِي الْفَصْلِ الثَّالِثِ : وَعِبَارَتُهَا بَعْدَ كَلَامٍ ، فَإِنْ كَانَ الْبَائِعُ هُوَ الَّذِي وَطِئَهَا وَهِيَ بِكْرٌ أَوْ ثَيِّبٌ ، فَإِنَّ عَلَى قَوْلِ الْإِمَامِ لَا يَغْرَمُ الْعُقْرَ .

وَلَكِنْ إذَا كَانَتْ بِكْرًا فَنَقَصَهَا الْوَطْءُ ، تَسْقُطُ حِصَّةُ الْبَكَارَةِ عَنْ الْمُشْتَرِي مِنْ الثَّمَنِ ، وَكَانَ الْخِيَارُ فِيمَا بَقِيَ بِمَنْزِلَةِ مَا لَوْ أَتْلَفَ جُزْءًا مِنْهَا وَإِنْ كَانَتْ ثَيِّبًا لَمْ يَسْقُطْ شَيْءٌ مِنْ الثَّمَنِ عَنْ الْمُشْتَرِي وَلَا خِيَارَ لَهُ .

وَرُوِيَ عَنْ الْإِمَامِ أَنَّ لَهُ الْخِيَارَ ( انْتَهَى ) .

أَقُولُ : لَمْ يَتَعَرَّضْ فِي الْوَلْوَالِجيَّةِ لِسُقُوطِ الْحَدِّ وَإِنَّمَا تَعَرَّضَ لِسُقُوطِ الْمَهْرِ ، وَلَا يَلْزَمُ مِنْ سُقُوطِهِ سُقُوطُ الْحَدِّ وَإِنَّمَا سَقَطَ هُنَا لِشُبْهَةِ الْمَحَلِّ ; لِأَنَّ الْمَبِيعَ قَبْلَ التَّسْلِيمِ فِي ضَمَانِ الْبَائِعِ ، وَيَعُودُ إلَى مِلْكِهِ بِالْهَلَاكِ قَبْلَ التَّسْلِيمِ وَكَأَنَّ الْوَلْوَالِجِيَّ لَمْ يُنَبِّهْ عَلَى سُقُوطِ الْحَدِّ لِظُهُورِهِ

( 30 ) قوله :

الوطء في دار الإسلام لا يخلو عن حد أو مهر إلا في مسألتين إلخ .

أقول : ذكر المصنف رحمه الله تعالى فيما سيأتي في أحكام غيبوبة الحشفة من الفن الثالث ، أن المستثنى ثمان مسائل ، وحينئذ فالمستثنى عشرة مسائل لا مسألتان .

( 31 ) قوله :

تزوج صبي إلخ .

في الفتاوى الظهيرية من القسم السابع من فصل المهر : صبي أو مجنون جامع امرأة ثيبا وهي نائمة فلا مهر ، ولو كانت بكرا فافتضها فعليه مهر مثلها ( انتهى ) .

ومعلوم أن لا حد لعدم التكليف فتزاد هذه على المستثنيات . [ ص: 111 ] قوله : كما في البيوع الولوالجية يعني في الفصل الثالث : وعبارتها بعد كلام ، فإن كان البائع هو الذي وطئها وهي بكر أو ثيب ، فإن على قول الإمام لا يغرم العقر .

ولكن إذا كانت بكرا فنقصها الوطء ، تسقط حصة البكارة عن المشتري من الثمن ، وكان الخيار فيما بقي بمنزلة ما لو أتلف جزءا منها وإن كانت ثيبا لم يسقط شيء من الثمن عن المشتري ولا خيار له .

وروي عن الإمام أن له الخيار ( انتهى ) .

أقول : لم يتعرض في الولوالجية لسقوط الحد وإنما تعرض لسقوط المهر ، ولا يلزم من سقوطه سقوط الحد وإنما سقط هنا لشبهة المحل ; لأن المبيع قبل التسليم في ضمان البائع ، ويعود إلى ملكه بالهلاك قبل التسليم وكأن الولوالجي لم ينبه على سقوط الحد لظهوره