[ ص: 274 ] الأولى : لا يملكه في بيع الهازل كما في الأصول .

التالي السابق

عرض الحاشية

( 48 ) قَوْلُهُ : الْأُولَى لَا يَمْلِكُهُ فِي بَيْعِ الْهَازِلِ إلَخْ . إنَّمَا لَا يَمْلِكُ فِي بَيْعِ الْهَازِلِ بِالْقَبْضِ ; لِأَنَّ الْهَزْلَ بِمَنْزِلَةِ خِيَارِ الْمُتَبَايِعَيْنِ أَبَدًا وَإِنْ اتَّصَلَ بِهِ الْقَبْضُ ، وَالْجَامِعُ بَيْنَهُمَا عَدَمُ اخْتِيَارِهِمَا الْحُكْمَ بِالْهَزْلِ وَالشَّرْطِ فَيَتَوَقَّفُ الْمِلْكُ عَلَى اخْتِيَارِهِمَا لَهُ بِرَفْعِ الْهَزْلِ وَالشَّرْطِ ، بِخِلَافِ مَا لَوْ كَانَ الْبَيْعُ فَاسِدًا مِنْ وَجْهٍ آخَرَ حَيْثُ يَثْبُتُ الْمِلْكُ بِهِ بِالْقَبْضِ لِوُجُودِ الرِّضَاءِ بِالْحُكْمِ فِيهِ دُونَ الْهَزْلِ . وَفِي الْخَانِيَّةِ وَالْقُنْيَةِ : أَنَّهُ بَاطِلٌ . وَهُوَ مُشْكِلٌ لِمُخَالَفَتِهِ لِمَا تَقَرَّرَ فِي كِتَابِ الْبَيْعِ مِنْ التَّفْرِقَةِ بَيْنَ الْبَاطِلِ وَالْفَاسِدِ مِنْ أَنَّ الْبَاطِلَ هُوَ الَّذِي لَمْ يَكُنْ مُنْعَقِدًا بِأَصْلِهِ وَلَا بِوَصْفِهِ ، وَالْفَاسِدَ مَا كَانَ مُنْعَقِدًا لَا بِأَصْلِهِ وَلَا بِوَصْفِهِ ، وَبَيْعُ الْهَازِلِ مُنْعَقِدٌ بِحَسَبِ أَصْلِهِ ; - لِأَنَّ أَصْلَهُ مَالٌ بِمَالٍ ، - غَيْرُ مُنْعَقِدٍ بِوَصْفِهِ ; لِأَنَّ الْهَزْلَ بِمَنْزِلَةِ خِيَارِ الْمُتَبَايِعَيْنِ وَهُوَ شَرْطٌ فِيهِ مَنْفَعَةٌ لَهُمَا فَيَكُونُ فَاسِدًا فَكَيْفَ يَكُونُ بَاطِلًا . وَأَجَابَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ عَمَّا فِي الْقُنْيَةِ وَالْخَانِيَّةِ بِأَنَّ مُرَادَهُمَا بِالْبُطْلَانِ الْفَسَادُ وَقَدْ اُسْتُدِلَّ عَلَى ذَلِكَ فَإِنَّهُمَا لَوْ أَجَازَا إلَخْ جَازَ وَلَوْ كَانَ بَاطِلًا حَقِيقَةً لَمَا جَازَ ، إذْ الْبَيْعُ الْبَاطِلُ لَا تَلْحَقُهُ الْإِجَازَةُ وَمِمَّا يَدُلُّ عَلَى ذَلِكَ قَوْلُ الْخَانِيَّةِ : لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الْبَيْعِ بِشَرْطِ الْخِيَارِ . وَأَجَابَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ أَيْضًا بِأَنَّ الْمُرَادَ بِكَوْنِهِ بَاطِلًا أَنَّهُ يُشْبِهُ الْبَاطِلَ فِي حُكْمِهِ وَهُوَ عَدَمُ إفَادَةِ الْمِلْكِ ، لَكِنْ يَلْزَمُ مِنْ هَذَا كَوْنُ الْفَاسِدِ عَلَى نَوْعَيْنِ : نَوْعٌ يُفِيدُ الْمِلْكَ بِالْقَبْضِ وَنَوْعٌ لَا يُفِيدُهُ . وَمِمَّنْ صَرَّحَ بِفَسَادِ بَيْعِ الْهَازِلِ ابْنُ الْمَلِكِ فِي شَرْحِ الْمَنَارِ وَغَيْرُهُ مِنْ أَهْلِ الْأُصُولِ ، بَقِيَ أَنَّهُ يُشْكِلُ عَلَى كَوْنِهِ فَاسِدًا أَنْ يَكُونَ الْقَوْلُ قَوْلَ مُدَّعِي الْجِدِّ لِكَوْنِهِ يَدَّعِي الصِّحَّةَ وَذَلِكَ يَدَّعِي الْفَسَادَ وَالْقَوْلُ قَوْلُ مُدَّعِي الصِّحَّةِ ، وَلَوْ أَقَامَا بَيِّنَةً فَبَيِّنَةُ مُدَّعِي الْفَسَادِ أَوْلَى كَمَا فِي الْخُلَاصَةِ . وَفِي بَعْضِ كُتُبِ الْأُصُولِ : لَوْ اخْتَلَفَا فِي بِنَاءِ الْبَيْعِ عَلَى الْهَزْلِ وَعَدَمِهِ ، الْقَوْلُ لِمَنْ يَدَّعِي الصِّحَّةَ عِنْدَ الْإِمَامِ رَحِمَهُ اللَّهُ وَلِمَنْ يَدَّعِي الْهَزْلَ عِنْدَهُمَا .

( 48 ) قوله : الأولى لا يملكه في بيع الهازل إلخ . إنما لا يملك في بيع الهازل بالقبض ; لأن الهزل بمنزلة خيار المتبايعين أبدا وإن اتصل به القبض ، والجامع بينهما عدم اختيارهما الحكم بالهزل والشرط فيتوقف الملك على اختيارهما له برفع الهزل والشرط ، بخلاف ما لو كان البيع فاسدا من وجه آخر حيث يثبت الملك به بالقبض لوجود الرضاء بالحكم فيه دون الهزل . وفي الخانية والقنية : أنه باطل . وهو مشكل لمخالفته لما تقرر في كتاب البيع من التفرقة بين الباطل والفاسد من أن الباطل هو الذي لم يكن منعقدا بأصله ولا بوصفه ، والفاسد ما كان منعقدا لا بأصله ولا بوصفه ، وبيع الهازل منعقد بحسب أصله ; - لأن أصله مال بمال ، - غير منعقد بوصفه ; لأن الهزل بمنزلة خيار المتبايعين وهو شرط فيه منفعة لهما فيكون فاسدا فكيف يكون باطلا . وأجاب بعض الفضلاء عما في القنية والخانية بأن مرادهما بالبطلان الفساد وقد استدل على ذلك فإنهما لو أجازا إلخ جاز ولو كان باطلا حقيقة لما جاز ، إذ البيع الباطل لا تلحقه الإجازة ومما يدل على ذلك قول الخانية : لأنه بمنزلة البيع بشرط الخيار . وأجاب بعض الفضلاء أيضا بأن المراد بكونه باطلا أنه يشبه الباطل في حكمه وهو عدم إفادة الملك ، لكن يلزم من هذا كون الفاسد على نوعين : نوع يفيد الملك بالقبض ونوع لا يفيده . وممن صرح بفساد بيع الهازل ابن الملك في شرح المنار وغيره من أهل الأصول ، بقي أنه يشكل على كونه فاسدا أن يكون القول قول مدعي الجد لكونه يدعي الصحة وذلك يدعي الفساد والقول قول مدعي الصحة ، ولو أقاما بينة فبينة مدعي الفساد أولى كما في الخلاصة . وفي بعض كتب الأصول : لو اختلفا في بناء البيع على الهزل وعدمه ، القول لمن يدعي الصحة عند الإمام رحمه الله ولمن يدعي الهزل عندهما .