14 - الوكيل يملك الموقوف كالنافذ فلا ينهيها .

وتمامه في نكاح الجامع

التالي السابق

عرض الحاشية

( 14 ) قَوْلُهُ : الْوَكِيلُ يَمْلِكُ الْمَوْقُوفَ كَالنَّافِذِ إلَخْ .

يَعْنِي لِأَنَّهُ بَعْضُ مَا وُكِّلَ بِهِ فَيَمْلِكُهُ كَمَا يَمْلِكُ كُلَّهُ لَكِنَّهُ لَا يَخْرُجُ بِهِ عَنْ الْوَكَالَةِ ، وَهَذَا مَعْنَى قَوْلِهِ وَلَا يُنْهِيهَا أَيْ وَلَا يُنْهِي الْعَقْدُ الْمَوْقُوفُ الْوَكَالَةَ لِأَنَّهَا لَا تَبْطُلُ إلَّا بِإِبْطَالِهَا أَوْ بِانْتِهَائِهَا وَإِبْطَالُهَا بِالْعَزْلِ وَانْتِهَاؤُهَا بِتَحْصِيلِ مَا وُكِّلَ بِهِ وَلَمْ يُوجَدْ وَاحِدٌ مِنْهُمَا .

أَمَّا الْعَزْلُ فَظَاهِرٌ وَأَمَّا الِامْتِثَالُ فَلِأَنَّ الْمَقْصُودَ مِنْ الْعُقُودِ أَحْكَامُهَا لَا ذَوَاتُهَا وَالْمَوْقُوفُ لَا يُفِيدُ حُكْمَهُ فَلَمْ يَحْصُلْ الِامْتِثَالُ فَإِذَا لَمْ يَحْصُلْ الِامْتِثَالُ بَقِيَ عَلَى وَكَالَتِهِ ، وَلِهَذَا يَمْلِكُ فَسْخَهُ قَبْلَ الْإِجَازَةِ لِأَنَّ الْوَكَالَةَ مَا دَامَتْ قَائِمَةً فَالْوَكِيلُ قَائِمٌ مَقَامَ الْمُوَكِّلِ وَذَلِكَ كَمَا لَوْ وَكَّلَ رَجُلًا أَنْ يُزَوِّجَهُ امْرَأَةً [ ص: 9 ] غَائِبَةً وَقَبِلَ عَنْهَا فُضُولِيٌّ ثُمَّ نَقَضَ الْعَهْدَ قَبْلَ إجَازَتِهَا صَحَّ نَقْضُهُ لِقِيَامِهِ مَقَامَ الْمُوَكِّلِ ، ثُمَّ لَا يُشْتَرَطُ لِصِحَّةِ نَقْضِ الْوَكِيلِ حُضُورُ مُوَكِّلِهِ وَلَا حُضُورُ الْمَرْأَةِ الْغَائِبَةِ بِخِلَافِ الْمَشْرُوطِ لَهُ الْخِيَارُ لَا يُمْكِنُهُ نَقْضُ الْبَيْعِ فِي مُدَّةِ الْخِيَارِ إلَّا بِحَضْرَةِ صَاحِبِهِ وَالْفَرْقُ أَنَّ الْعَقْدَ الْمَوْقُوفَ فِي النِّكَاحِ لَا يَظْهَرُ فِي حَقِّ الْغَائِبِ أَصْلًا فَكَانَ امْتِنَاعًا عَنْ الِامْتِنَاعِ فِي حَقِّهِ وَلَا ضَرَرَ عَلَيْهِ فَلَا يُشْتَرَطُ حَضْرَتُهُ ، فَفِي الْبَيْعِ نَقْضُهُ تَصَرُّفٌ فِي حَقِّ الْعَيْنِ وَهُوَ رَفْعُ الْعَقْدِ لِأَنَّهُ نَافِذٌ فِي حَقِّ مَنْ لَا خِيَارَ لَهُ فَلَا بُدَّ مِنْ حَضْرَتِهِ كَيْ لَا يَلْحَقَهُ الضَّرَرُ بِغَيْبَتِهِ عَلَى مَا عُرِفَ فِي مَوْضِعِهِ .

كَذَا فِي شَرْحِ تَلْخِيصِ الْجَامِعِ لِلْقَاضِي فَخْرِ الدِّينِ عُثْمَانَ الْمَارْدِينِيِّ .

( 14 ) قوله : الوكيل يملك الموقوف كالنافذ إلخ .

يعني لأنه بعض ما وكل به فيملكه كما يملك كله لكنه لا يخرج به عن الوكالة ، وهذا معنى قوله ولا ينهيها أي ولا ينهي العقد الموقوف الوكالة لأنها لا تبطل إلا بإبطالها أو بانتهائها وإبطالها بالعزل وانتهاؤها بتحصيل ما وكل به ولم يوجد واحد منهما .

أما العزل فظاهر وأما الامتثال فلأن المقصود من العقود أحكامها لا ذواتها والموقوف لا يفيد حكمه فلم يحصل الامتثال فإذا لم يحصل الامتثال بقي على وكالته ، ولهذا يملك فسخه قبل الإجازة لأن الوكالة ما دامت قائمة فالوكيل قائم مقام الموكل وذلك كما لو وكل رجلا أن يزوجه امرأة [ ص: 9 ] غائبة وقبل عنها فضولي ثم نقض العهد قبل إجازتها صح نقضه لقيامه مقام الموكل ، ثم لا يشترط لصحة نقض الوكيل حضور موكله ولا حضور المرأة الغائبة بخلاف المشروط له الخيار لا يمكنه نقض البيع في مدة الخيار إلا بحضرة صاحبه والفرق أن العقد الموقوف في النكاح لا يظهر في حق الغائب أصلا فكان امتناعا عن الامتناع في حقه ولا ضرر عليه فلا يشترط حضرته ، ففي البيع نقضه تصرف في حق العين وهو رفع العقد لأنه نافذ في حق من لا خيار له فلا بد من حضرته كي لا يلحقه الضرر بغيبته على ما عرف في موضعه .

كذا في شرح تلخيص الجامع للقاضي فخر الدين عثمان المارديني .