الثانية : لا يدخل في ملك الإنسان شيء بغير اختياره إلا الإرث اتفاقا ،

6 - وكذا الوصية في مسألة ; وهي أن يموت الموصى له بعد موت الموصي قبل قبوله . قال الزيلعي : وكذا إذا أوصى للجنين يدخل في ملكه من غير قبول استحسانا [ ص: 463 ]

7 - لعدم من يلي عليه حتى يقبل عنه ( انتهى ) . وزدت : ما وهب للعبد وقبله بغير إذن السيد يملكه السيد بلا اختياره ، وغلة الوقف يملكها الموقوف عليه وإن لم يقبل ، ونصف الصداق بالطلاق قبل الدخول لكن يستحقه الزوج إن كان قبل القبض مطلقا ، وبعده لا يملكه إلا بقضاء أو رضاء كما في فتح القدير ، والمعيب إذا رد على البائع به ، لكن إن كان قبل القبض انفسخ البيع مطلقا وإن كان بعده فلا بد من القضاء أو الرضاء كالموهوب إذا رجع الواهب فيه ، وأرش الجنايات والشفيع إذا تملك بالشفعة دخل الثمن في ملك المأخوذ منه جبرا كالمبيع إذا هلك في يد البائع فإن الثمن يدخل في ملك المشتري ، وكذا إنماء ملكه من الولد والثمار [ ص: 464 ]

8 - والماء النابع في ملكه وما كان من إنزال الأرض ، إلا الكلأ والحشيش والصيد الذي باض في أرضه

الثَّانِيَةُ : لَا يَدْخُلُ فِي مِلْكِ الْإِنْسَانِ شَيْءٌ بِغَيْرِ اخْتِيَارِهِ إلَّا الْإِرْثُ اتِّفَاقًا ،

6 - وَكَذَا الْوَصِيَّةُ فِي مَسْأَلَةٍ ; وَهِيَ أَنْ يَمُوتَ الْمُوصَى لَهُ بَعْدَ مَوْتِ الْمُوصِي قَبْلَ قَبُولِهِ . قَالَ الزَّيْلَعِيُّ : وَكَذَا إذَا أَوْصَى لِلْجَنِينِ يَدْخُلُ فِي مِلْكِهِ مِنْ غَيْرِ قَبُولٍ اسْتِحْسَانًا [ ص: 463 ]

7 - لِعَدَمِ مَنْ يَلِي عَلَيْهِ حَتَّى يَقْبَلَ عَنْهُ ( انْتَهَى ) . وَزِدْتُ : مَا وُهِبَ لِلْعَبْدِ وَقَبِلَهُ بِغَيْرِ إذْنِ السَّيِّدِ يَمْلِكُهُ السَّيِّدُ بِلَا اخْتِيَارِهِ ، وَغَلَّةُ الْوَقْفِ يَمْلِكُهَا الْمَوْقُوفُ عَلَيْهِ وَإِنْ لَمْ يَقْبَلْ ، وَنِصْفُ الصَّدَاقِ بِالطَّلَاقِ قَبْلَ الدُّخُولِ لَكِنْ يَسْتَحِقُّهُ الزَّوْجُ إنْ كَانَ قَبْلَ الْقَبْضِ مُطْلَقًا ، وَبَعْدَهُ لَا يَمْلِكُهُ إلَّا بِقَضَاءٍ أَوْ رِضَاءٍ كَمَا فِي فَتْحِ الْقَدِيرِ ، وَالْمَعِيبُ إذَا رَدَّ عَلَى الْبَائِعِ بِهِ ، لَكِنْ إنْ كَانَ قَبْلَ الْقَبْضِ انْفَسَخَ الْبَيْعُ مُطْلَقًا وَإِنْ كَانَ بَعْدَهُ فَلَا بُدَّ مِنْ الْقَضَاءِ أَوْ الرِّضَاءِ كَالْمَوْهُوبِ إذَا رَجَعَ الْوَاهِبُ فِيهِ ، وَأَرْشُ الْجِنَايَاتِ وَالشَّفِيعُ إذَا تَمَلَّكَ بِالشُّفْعَةِ دَخَلَ الثَّمَنُ فِي مِلْكِ الْمَأْخُوذِ مِنْهُ جَبْرًا كَالْمَبِيعِ إذَا هَلَكَ فِي يَدِ الْبَائِعِ فَإِنَّ الثَّمَنَ يَدْخُلُ فِي مِلْكِ الْمُشْتَرِي ، وَكَذَا إنْمَاءُ مِلْكِهِ مِنْ الْوَلَدِ وَالثِّمَارِ [ ص: 464 ]

8 - وَالْمَاءُ النَّابِعُ فِي مِلْكِهِ وَمَا كَانَ مِنْ إنْزَالِ الْأَرْضِ ، إلَّا الْكَلَأَ وَالْحَشِيشَ وَالصَّيْدَ الَّذِي بَاضَ فِي أَرْضِهِ

التالي السابق

عرض الحاشية

. ( 6 ) قَوْلُهُ : وَكَذَا الْوَصِيَّةُ فِي مَسْأَلَةٍ إلَخْ . أَيْ يَدْخُل الْمُوصَى بِهِ فِي مِلْكِ الْمُوصَى لَهُ إذَا مَاتَ الْمُوصَى لَهُ اسْتِحْسَانًا وَالْقِيَاسُ أَنْ تَبْطُلَ الْوَصِيَّةُ لِأَنَّ أَحَدًا لَا يَقْدِرُ عَلَى إثْبَاتِ الْمِلْكِ لِأَحَدٍ بِدُونِ اخْتِيَارِهِ فَصَارَ كَمَوْتِ الْمُشْتَرِي قَبْلَ الْقَبُولِ بَعْدَ إيجَابِ الْبَائِعِ ، وَجْهُ الِاسْتِحْسَانِ أَنَّ الْوَصِيَّةَ عَنْ جَانِبِ الْمُوصِي قَدْ تَمَّتْ بِمَوْتِهِ تَمَامًا لَا يَلْحَقُهُ الْفَسْخُ مِنْ جِهَتِهِ [ ص: 463 ] وَإِنَّمَا يَتَوَقَّفُ لِحَقِّ الْمُوصَى لَهُ فَإِذَا مَاتَ دَخَلَ فِي مِلْكِهِ كَمَا فِي الْبَيْعِ الْمَشْرُوطِ فِيهِ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي أَوْ الْبَائِعِ ثُمَّ مَاتَ مَنْ لَهُ الْخِيَارُ قَبْلَ الْإِجَازَةِ .

( 7 ) قَوْلُهُ : لِعَدَمِ مَنْ يَلِي عَلَيْهِ إلَخْ . قَالَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ : اُسْتُفِيدَ مِنْهُ جَوَابُ وَاقِعَةِ الْفَتْوَى وَهِيَ لَوْ جَعَلَ شَخْصًا وَصِيًّا عَلَى أَوْلَادِهِ هَلْ يَمْلِكُ الْوَصِيُّ التَّصَرُّفَ فِيمَا يَتَعَلَّقُ بِالْحَمْلِ أَمْ لَا ؟ وَهَلْ إذَا انْفَصَلَ حَيًّا يَكُونُ وَصِيًّا عَلَيْهِ أَمْ لَا ؟ وَلَمْ أَرَهُ صَرِيحًا ( انْتَهَى ) . وَفِي مُغْنِي الْمُفْتِي رَجُلٌ أَوْصَى لِمَا فِي بَطْنِ الْمَرْأَةِ حَتَّى جَازَتْ الْوَصِيَّةُ وَصَالَحَ أَبُو الْحَمْلِ بِمَا أُوصِيَ لَهُ مَعَ رَجُلٍ لَمْ يَجُزْ لِأَنَّهُ لَا وِلَايَةَ لِلْأَبِ عَلَى الْجَنِينِ لِأَنَّهُ أَصْلٌ مِنْ وَجْهٍ تَبَعٌ لِلْأُمِّ مِنْ وَجْهٍ كَسَائِرِ أَجْزَائِهَا فَعَلِمْنَا بِهِمَا فَفِي حَقِّ الْمُوصَى لَهُ اُعْتُبِرَ نَفْسًا وَفِي حَقِّ الصُّلْحِ اُعْتُبِرَ جُزْءًا عَمَلًا بِهِمَا . كَذَا فِي الْوَلْوَالِجيَّةِ وَفِي التَّبْيِينِ وَلَا تَصِحُّ الْهِبَةُ لِلْحَمْلِ ; لِأَنَّ الْهِبَةَ مِنْ شَرْطِهَا الْقَبُولُ وَالْقَبْضُ وَلَا يُتَصَوَّرُ ذَلِكَ مِنْ الْجَنِينِ وَلَا يَلِي عَلَيْهِ أَحَدٌ حَتَّى يَقْبِضَ عَنْهُ فَصَارَ كَالْبَيْعِ . قُلْت : فَقَدْ أَفَادَ رَحِمَهُ اللَّهُ أَنَّهُ لَا وِلَايَةَ عَلَى الْجَنِينِ لِأَحَدٍ أَصْلًا وَبِهِ ظَهَرَ خَطَأُ مَنْ أَفْتَى أَنَّ الْوَصِيَّ يَمْلِكُ التَّصَرُّفَ فِي الْمَالِ الْمَوْقُوفِ لِلْحَمْلِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ ( انْتَهَى ) [ ص: 464 ]

( 8 ) قَوْلُهُ : وَالْمَاءُ النَّابِعُ إلَخْ . قِيلَ عَلَيْهِ : هَذَا مُخْتَلِفٌ لِقَوْلِهِمْ فِي كِتَابِ الشُّرْبِ إنَّهُ لَيْسَ لَهُ مَنْعُ مَنْ يُرِيدُ الشَّفَةَ يَعْنِي شُرْبَ بَنِي آدَمَ وَلَوْ مَلَكَهُ لَكَانَ لَهُ الْمَنْعُ .

. ( 6 ) قوله : وكذا الوصية في مسألة إلخ . أي يدخل الموصى به في ملك الموصى له إذا مات الموصى له استحسانا والقياس أن تبطل الوصية لأن أحدا لا يقدر على إثبات الملك لأحد بدون اختياره فصار كموت المشتري قبل القبول بعد إيجاب البائع ، وجه الاستحسان أن الوصية عن جانب الموصي قد تمت بموته تماما لا يلحقه الفسخ من جهته [ ص: 463 ] وإنما يتوقف لحق الموصى له فإذا مات دخل في ملكه كما في البيع المشروط فيه الخيار للمشتري أو البائع ثم مات من له الخيار قبل الإجازة .

( 7 ) قوله : لعدم من يلي عليه إلخ . قال بعض الفضلاء : استفيد منه جواب واقعة الفتوى وهي لو جعل شخصا وصيا على أولاده هل يملك الوصي التصرف فيما يتعلق بالحمل أم لا ؟ وهل إذا انفصل حيا يكون وصيا عليه أم لا ؟ ولم أره صريحا ( انتهى ) . وفي مغني المفتي رجل أوصى لما في بطن المرأة حتى جازت الوصية وصالح أبو الحمل بما أوصي له مع رجل لم يجز لأنه لا ولاية للأب على الجنين لأنه أصل من وجه تبع للأم من وجه كسائر أجزائها فعلمنا بهما ففي حق الموصى له اعتبر نفسا وفي حق الصلح اعتبر جزءا عملا بهما . كذا في الولوالجية وفي التبيين ولا تصح الهبة للحمل ; لأن الهبة من شرطها القبول والقبض ولا يتصور ذلك من الجنين ولا يلي عليه أحد حتى يقبض عنه فصار كالبيع . قلت : فقد أفاد رحمه الله أنه لا ولاية على الجنين لأحد أصلا وبه ظهر خطأ من أفتى أن الوصي يملك التصرف في المال الموقوف للحمل والله أعلم ( انتهى ) [ ص: 464 ]

( 8 ) قوله : والماء النابع إلخ . قيل عليه : هذا مختلف لقولهم في كتاب الشرب إنه ليس له منع من يريد الشفة يعني شرب بني آدم ولو ملكه لكان له المنع .