[ ص: 108 ] ما افترق فيه البيع الفاسد والصحيح 1 - يصح إعتاق البائع بعد قبض المشتري بتكرير لفظ العتق بخلافه في الصحيح ، [ ص: 109 ] ولو أمره المشتري بإعتاقه عنه ففعل عتق على البائع بخلافه في الصحيح ،

التالي السابق

عرض الحاشية

( 1 ) قَوْلُهُ : يَصِحُّ إعْتَاقُ الْبَائِعِ بَعْدَ قَبْضِ الْمُشْتَرِي إلَخْ . قَالَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ يُنْظَرُ فِي مَعْنَى التَّكْرِيرِ وَنَقَلَ فِي الْفُصُولِ الْعِمَادِيَّةِ عَنْ الظَّهِيرِيَّةِ : أَنَّ الْمُشْتَرِيَ إذَا أَمَرَ الْبَائِعَ بِعِتْقِ الْعَبْدِ الْمُشْتَرَى قَبْلَ الْقَبْضِ فَفَعَلَ جَازَ ، وَلَوْ أَعْتَقَهُ الْمُشْتَرِي لَمْ يَجُزْ . فَقَدْ مَلَكَ الْمَأْمُورُ بِالْأَمْرِ مَا لَا يَمْلِكُهُ الْآمِرُ بِنَفْسِهِ ثُمَّ نَقَلَ عَنْ قَاضِي خَانْ خِلَافَهُ وَقَالَ : لَعَلَّ فِيهَا رِوَايَتَيْنِ أَوْ أَحَدُهُمَا غَلَطٌ فَتَأَمَّلْ وَنَقَلَ فِي شَرْحِهِ عَنْ الْقُنْيَةِ إعْتَاقُ الْبَائِعِ الْمَبِيعَ بَعْدَ قَبْضِ الْمُشْتَرِي بِغَيْرِ حَضْرَتِهِ بَاطِلٌ ، وَبِحَضْرَتِهِ صَحِيحٌ . وَيُجْعَلُ فَسْخًا لِلْبَيْعِ ( انْتَهَى ) . وَهُوَ تَخْصِيصٌ بِقَوْلِهِ إنَّ إعْتَاقَهَا بَاطِلٌ ( انْتَهَى ) . أَقُولُ فِي فُرُوقِ الْمَحْبُوبِيِّ : بَاعَ بَيْعًا فَاسِدًا [ ص: 109 ] فَقَبَضَ الْمُشْتَرِي فَقَالَ الْبَائِعُ هُوَ حُرٌّ ثُمَّ قَالَ هُوَ حُرٌّ يَعْتِقُ ; لِأَنَّ الْأَوَّلَ يُجْعَلُ اسْتِرْدَادًا وَفَسْخًا ، وَالثَّانِي إعْتَاقًا لِلْمِلْكِ إنْ كَانَ بِحَضْرَةِ الْمُشْتَرِي ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَا يَعْتِقُ ; لِأَنَّ الِاسْتِرْدَادَ يَكُونُ بِحَضْرَةِ الْمُشْتَرِي لَا بِغَيْبَتِهِ ، وَفِي الْبَيْعِ الصَّحِيحِ لَا يَعْتِقُ وَإِنْ أَقَرَّ أَلْفَ مَرَّةٍ ; لِأَنَّهُ إقْرَارٌ عَلَى غَيْرِ الْمِلْكِ ( انْتَهَى ) . وَمِنْهُ يَظْهَرُ مَعْنَى تَكْرِيرِ لَفْظِ الْعِتْقِ .

( 2 ) قَوْلُهُ : وَلَوْ أَمَرَهُ الْمُشْتَرِي بِإِعْتَاقِهِ عَنْهُ فَفَعَلَ إلَخْ . وَالْفَرْقُ أَنَّ الْقَبْضَ فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ حَرَامٌ فَلَا يَتَكَلَّفُ لِإِثْبَاتِهِ . وَفِي الْبَيْعِ الصَّحِيحِ مُسْتَحَقٌّ فَيَتَكَلَّفُ لِإِثْبَاتِهِ لَهُ وَيُجْعَلُ الْإِعْتَاقُ قَبْضًا .

( 1 ) قوله : يصح إعتاق البائع بعد قبض المشتري إلخ . قال بعض الفضلاء ينظر في معنى التكرير ونقل في الفصول العمادية عن الظهيرية : أن المشتري إذا أمر البائع بعتق العبد المشترى قبل القبض ففعل جاز ، ولو أعتقه المشتري لم يجز . فقد ملك المأمور بالأمر ما لا يملكه الآمر بنفسه ثم نقل عن قاضي خان خلافه وقال : لعل فيها روايتين أو أحدهما غلط فتأمل ونقل في شرحه عن القنية إعتاق البائع المبيع بعد قبض المشتري بغير حضرته باطل ، وبحضرته صحيح . ويجعل فسخا للبيع ( انتهى ) . وهو تخصيص بقوله إن إعتاقها باطل ( انتهى ) . أقول في فروق المحبوبي : باع بيعا فاسدا [ ص: 109 ] فقبض المشتري فقال البائع هو حر ثم قال هو حر يعتق ; لأن الأول يجعل استردادا وفسخا ، والثاني إعتاقا للملك إن كان بحضرة المشتري ، وإن لم يكن لا يعتق ; لأن الاسترداد يكون بحضرة المشتري لا بغيبته ، وفي البيع الصحيح لا يعتق وإن أقر ألف مرة ; لأنه إقرار على غير الملك ( انتهى ) . ومنه يظهر معنى تكرير لفظ العتق .

( 2 ) قوله : ولو أمره المشتري بإعتاقه عنه ففعل إلخ . والفرق أن القبض في البيع الفاسد حرام فلا يتكلف لإثباته . وفي البيع الصحيح مستحق فيتكلف لإثباته له ويجعل الإعتاق قبضا .