وإن استثنى من حيوان يؤكل رأسه وجلده وأطرافه صح ، في المنصوص ، وإن لم يجز بيعه وحده ، لعدم اعتباره ، ولأن الاستثناء استبقاء وهو يخالف العقد المبتدأ ، لجواز استبقاء المتاع في الدار المبيعة إلى رفعه المعتاد . وبقاء ملك النكاح على المعتدة من غيره والمرتدة ، ولصحة بيع الورثة أمة موصى بحملها ، لا بيع الحمل . فإن أبى ذبحه لم يجبر ، في المنصوص ، وله قيمته ، قاله أحمد : نقل حنبل مثله . وللمشتري الفسخ بعيب يختص هذا المستثنى ، ذكره في الفنون ، ويتوجه : لا ، وأنه إن لم يذبحه للمشتري الفسخ ، وإلا فقيمته ، كما روي عن علي ، ولعله مرادهم ، ومثله إن استثنى حملا من حيوان ، أو أمة ، أو رطلا من اللحم ، أو الشحم ، أو قفيزا من صبرة ، أو صاعا من ثمرة بستان ، وقيل : أو شجرة ، لم يصح ، في ظاهر [ ص: 29 ] المذهب ( و هـ ش ) كاستثناء الشحم ، وعنه : يصح . نقله ابن القاسم وشندي في حمل ، وذكره أبو الوفاء المذهب في رطل من اللحم ، وجزم به أبو محمد الجوزي في آصع من بستان ، كاستثناء جزء مشاع معلوم ، على الأصح ، ولو فوق ثلثها ( م ) وكبيع صبرة بألف إلا بقدر ربعه لا ما يساويه ، لجهالته .

وفي عيون المسائل في : إلا بقدر ربعه ، معناه إلا ربعها ، لأنه إذا باعها بأربعة آلاف فكل ربع بألف ، فكأنه باع ثلاثة أرباعها بأربعة آلاف .

[ ص: 29 ]

وَإِنْ اسْتَثْنَى مِنْ حَيَوَانٍ يُؤْكَلُ رَأْسُهُ وَجِلْدُهُ وَأَطْرَافُهُ صَحَّ ، فِي الْمَنْصُوصِ ، وَإِنْ لَمْ يَجُزْ بَيْعُهُ وَحْدَهُ ، لِعَدَمِ اعْتِبَارِهِ ، وَلِأَنَّ الِاسْتِثْنَاءَ اسْتِبْقَاءٌ وَهُوَ يُخَالِفُ الْعَقْدِ الْمُبْتَدَأِ ، لِجَوَازِ اسْتِبْقَاءِ الْمَتَاعِ فِي الدَّارِ الْمَبِيعَةِ إلَى رَفْعِهِ الْمُعْتَادِ . وَبَقَاءِ مِلْكِ النِّكَاحِ عَلَى الْمُعْتَدَّةِ مِنْ غَيْرِهِ وَالْمُرْتَدَّةِ ، وَلِصِحَّةِ بَيْعِ الْوَرَثَةِ أَمَةً مُوصًى بِحَمْلِهَا ، لَا بَيْعِ الْحَمْلِ . فَإِنْ أَبَى ذَبْحَهُ لَمْ يُجْبَرْ ، فِي الْمَنْصُوصِ ، وَلَهُ قِيمَتُهُ ، قَالَهُ أَحْمَدُ : نَقَلَ حَنْبَلٌ مِثْلَهُ . وَلِلْمُشْتَرِي الْفَسْخُ بِعَيْبٍ يَخْتَصُّ هَذَا الْمُسْتَثْنَى ، ذَكَرَهُ فِي الْفُنُونِ ، وَيَتَوَجَّهُ : لَا ، وَأَنَّهُ إنْ لَمْ يَذْبَحْهُ لِلْمُشْتَرِي الْفَسْخُ ، وَإِلَّا فَقِيمَتُهُ ، كَمَا رُوِيَ عَنْ عَلِيٍّ ، وَلَعَلَّهُ مُرَادُهُمْ ، وَمِثْلُهُ إنْ اسْتَثْنَى حَمْلًا مِنْ حَيَوَانٍ ، أَوْ أَمَةٍ ، أَوْ رِطْلًا مِنْ اللَّحْمِ ، أَوْ الشَّحْمِ ، أَوْ قَفِيزًا مِنْ صُبْرَةٍ ، أَوْ صَاعًا مِنْ ثَمَرَةِ بُسْتَانٍ ، وَقِيلَ : أَوْ شَجَرَةٍ ، لَمْ يَصِحَّ ، فِي ظَاهِرِ [ ص: 29 ] الْمَذْهَبِ ( و هـ ش ) كَاسْتِثْنَاءِ الشَّحْمِ ، وَعَنْهُ : يَصِحُّ . نَقَلَهُ ابْنُ الْقَاسِمِ وَشِنْدِيّ فِي حَمْلٍ ، وَذَكَرَهُ أَبُو الْوَفَاءِ الْمَذْهَبُ فِي رِطْلٍ مِنْ اللَّحْمِ ، وَجَزَمَ بِهِ أَبُو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ فِي آصُعٍ مِنْ بُسْتَانٍ ، كَاسْتِثْنَاءِ جُزْءٍ مَشَاعٍ مَعْلُومٍ ، عَلَى الْأَصَحِّ ، وَلَوْ فَوْقَ ثُلُثِهَا ( م ) وَكَبَيْعِ صُبْرَةٍ بِأَلْفٍ إلَّا بِقَدْرِ رُبْعِهِ لَا مَا يُسَاوِيهِ ، لِجَهَالَتِهِ .

وَفِي عُيُونِ الْمَسَائِلِ فِي : إلَّا بِقَدْرِ رُبْعِهِ ، مَعْنَاهُ إلَّا رُبْعَهَا ، لِأَنَّهُ إذَا بَاعَهَا بِأَرْبَعَةِ آلَافٍ فَكُلُّ رُبْعٍ بِأَلْفٍ ، فَكَأَنَّهُ بَاعَ ثَلَاثَةَ أَرْبَاعِهَا بِأَرْبَعَةِ آلَافٍ .

[ ص: 29 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 29 ] ( تنبيه ) قوله : وإن استثنى صاعا من ثمرة بستان ، وقيل : أو شجرة ، لم يصح ، في ظاهر المذهب ، انتهى . فقدم أن استثناء صاع من شجرة يصح ، وهي طريقة القاضي في جامعه وشرحه ، وقاسها على سواقط الشاة ، وهي إحدى الطريقتين ، والطريقة الأخرى هي كاستثناء صاع من ثمرة بستان ، وهو الصحيح ، وهي طريقة الشيخ الموفق والشارح وابن رزين وصاحب المستوعب والمحرر والرعايتين والوجيز والحاوي الصغير وغيرهم .