[ ص: 77 ] ( باب الخلع ) .
لما اشترك مع الإيلاء في أن كلا منهما قد يكون معصية ، وقد يكون مباحا ، وزاد الخلع عليه بتسمية المال أخر عنه لأنه بمنزلة المركب من المفرد ، وقدما على الظهار واللعان لأنهما لا ينفكان عن المعصية ، وهو لغة النزع يقال خلعت النعل ، وغيره خلعا نزعته ، وخالعت المرأة زوجها مخالعة إذا افتدت منه وطلقها على الفدية فخلعها هو خلعا ، والاسم الخلع بالضم ، وهو استعارة من خلع اللباس لأن كل واحد منهما لباس للآخر فإذا فعلا ذلك فكان كل واحد نزع لباسه عنه كذا في المصباح ، وشرعا على ما اخترناه وقولي هذا أولى من قول بعض الشارحين أخذه المال بإزالة ملك النكاح لمغايرته المفهوم اللغوي من كل وجه ، والأصل أن يتحد جنس المفهومين ، ويزاد في الشرعي قيد لإخراج اللغوي ، ولأنه يرد عليه الطلاق على مال ، وليس مساويا له في جميع أحكامه لاستقلال حكم الخلع بإسقاط الحقوق ، وإن اشتركا في البينونة ، ويرد عليه أيضا ما إذا عري عن البدل كما سنذكره . إزالة ملك النكاح المتوقفة على قبولها بلفظ الخلع أو ما في معناه
وقولي أيضا أولى مما اختاره في فتح القدير من أنه إزالة ملك النكاح ببدل بلفظ الخلع لأنه يرد عليه ما إذا قال خالعتك ، ولم يسم شيئا فقبلت فإنه خلع مسقط للحقوق كما في الخلاصة إلا أن يقال مهرها الذي سقط به بدل فلم يعر عن البدل فإن قلت لو كانت قبضت جميع المهر ما حكمه قلت ذكر قاضي خان أنها ترد عليه ما ساق إليها من الصداق كما ذكره الحاكم الشهيد في المختصر وخواهر زاده ، وأخذ به ابن الفضل قال القاضي ، وهذا يؤيد ما ذكرنا عن أن الخلع لا يكون إلا بعوض ا هـ . وسيأتي تمامه آخر الباب . أبي يوسف
وإنما قيدنا بالمفاعلة لأنه لو قال خلعتك ناويا وقع بائنا غير مسقط كما سيأتي ، وهو خارج عن تعريفنا بقولنا المتوقفة على قبولها لعدم توقفه كما في الخلاصة ، ويرد عليه أيضا ما إذا كان بلفظ المباراة فإنه يقع به البائن ، وتسقط الحقوق كالخلع بلفظه ، وما إذا كان بلفظ البيع والشراء فإنه خلع مسقط للحقوق على ما صححه في الصغرى ، وإن صرح قاضي خان بخلافه فلذا زدنا في تعريفنا أو ما في معناه ، واستفيد من قولنا إزالة ملك النكاح أنه لو فإنه يصح ، ويجب المال ، ولو خالعها بمال ثم خالعها في العدة لم يصح كما في القنية ، ولكن يحتاج إلى الفرق بين ما إذا خالعها بعد الخلع حيث لم يصح وبين ما إذا طلقها بمال بعد الخلع حيث يقع ، ولا يجب المال ، وقد ذكرناه في آخر الكنايات ، وخرج خالع المطلقة رجعيا بمال فإنه غير صحيح فيهما فلا يسقط المهر ، ويبقى له بعد الخلع ولاية الجبر على النكاح في الردة كما في البزازية . الخلع بعد الطلاق البائن ، وبعد الردة
[ ص: 77 ]