1187 [ ص: 112 ] ( 8 ) باب ظهار الحر

1141 - مالك ، عن سعيد بن عمرو بن سليم الزرقي ; أنه سأل القاسم بن محمد ، عن رجل طلق امرأة إن هو تزوجها ، فقال القاسم بن [ ص: 113 ] محمد : إن رجلا جعل امرأة عليه كظهر أمه إن هو تزوجها . فأمره عمر بن الخطاب ، إن هو تزوجها أن لا يقربها ، حتى يكفر كفارة المتظاهر .

1142 - مالك ; أنه بلغه أن رجلا سأل القاسم بن محمد وسليمان بن يسار ، عن رجل تظاهر من امرأته قبل أن ينكحها ؟ فقالا : إن نكحها ، فلا [ ص: 114 ] يمسها حتى يكفر كفارة المتظاهر .

التالي السابق

الشرح

25525 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : أَمَّا الطَّلَاقُ قَبْلَ النِّكَاحِ فِيمَنْ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ قَبْلَ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا ، إِنْ تَزَوَّجَهَا ، وَلَهُ بَابٌ مِنْ هَذَا الْكِتَابِ ، وَيَأْتِي الْقَوْلُ فِيهِ ، وَمَا لِلْعُلَمَاءِ فِي ذَلِكَ هُنَاكَ - إِنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى .

25526 - وَأَمَّا الظِّهَارُ ، فَاخْتِلَافُهُمْ فِيهِ عَلَى غَيْرِ اخْتِلَافِهِمْ فِي الطَّلَاقِ ; لِأَنَّ جَمَاعَةً لَمْ يُلْزِمُوهُ الطَّلَاقَ قَبْلَ النِّكَاحِ ، وَأَلْزَمُوهُ الْكَفَّارَةَ فِي الظِّهَارِ إِنْ قَالَ لِامْرَأَتِهِ : أَنْتِ مِنِّي كَظَهْرِ أُمِّي إِنْ نَكَحْتُكِ ، ثُمَّ نَكَحَهَا ، قَالُوا : لَا يَقْرَبُهَا حَتَّى يُكَفِّرَ .

25527 - وَرُوِيَ ذَلِكَ عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، وَهُوَ مِمَّنْ يَقُولُ فِي الطَّلَاقِ : إِنَّهُ لَا يَلْزَمُهُ ذَلِكَ .

25528 - وَهُوَ قَوْلُ الْحَسَنِ ، وَعَطَاءٍ ، وَعُرْوَةَ ، وَابْنِ شِهَابٍ ، وَالْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ ، وَمَالِكٍ ، وَالْأَوْزَاعِيِّ ، وَالثَّوْرِيِّ فِي رِوَايَةِ مَنْ قَالَ لِامْرَأَتِهِ : إِنْ نَكَحْتُكِ ، فَأَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي ، ثُمَّ نَكَحَهَا ، فَعَلَيْهِ كَفَّارَةُ الظِّهَارِ قَبْلَ أَنْ يَمَسَّهَا .

[ ص: 115 ] 25529 - وَبِهِ قَالَ أَحْمَدُ بْنُ حَنْبَلٍ ، وَإِسْحَاقُ بْنُ رَاهْوَيْهِ .

25530 - وَقَالَ آخَرُونَ : الظِّهَارُ وَالطَّلَاقُ فِي ذَلِكَ سَوَاءٌ .

25531 - وَلَا يَقَعُ طَلَاقٌ وَلَا ظِهَارٌ إِلَّا فِي زَوْجَةٍ قَدْ تَقَدَّمَ نِكَاحُهَا ، هَذَا قَوْلُ ابْنِ عَبَّاسٍ .

25532 - وَبِهِ قَالَ الثَّوْرِيُّ فِي رِوَايَةٍ ، وَالشَّافِعِيُّ ، وَأَبُو ثَوْرٍ ، وَدَاوُدُ .

25533 - وَهُوَ قَوْلُ ابْنِ أَبِي ذِئْبٍ .

25534 - وَرُوِيَ ذَلِكَ عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، وَالْحَسَنِ الْبَصْرِيِّ .

25535 - وَذَكَرَهُ سُنَيْدٌ ، قَالَ : أَخْبَرَنِي حَجَّاجٌ ، عَنِ ابْنِ جُرَيْجٍ ، عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِمَارَةَ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، قَالَ : لَا ظِهَارَ إِلَّا مِنْ بَعْدِ مَا يَمْلِكُ .

25536 - قَالَ : وَحَدَّثَنِي حَجَّاجٌ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ بَشِيرٍ ، عَنْ [ ص: 116 ] قَتَادَةَ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، وَالْحَسَنِ ، قَالَا : لَا ظِهَارَ إِلَّا مِمَّا يَمْلِكُ .

25537 - وَقَالَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى ، وَالْحَسَنُ بْنُ الْحَيِّ : إِنْ قَالَ : كُلُّ امْرَأَةٍ أَتَزَوَّجُهَا ، فَهِيَ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي ، لَمْ يَلْزَمْهُ شَيْءٌ .

25538 - وَإِنْ قَالَ : إِنْ نَكَحْتُ فُلَانَةً فَهِيَ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي ، أَوْ سَمَّى قَرْيَةً ، أَوْ قَبِيلَةً ، لَزِمَهُ الظِّهَارُ .

25539 - وَقَالَ مَالِكٌ فِيمَنْ قَالَ : كُلُّ امْرَأَةٍ أَتَزَوَّجُهَا ، فَهِيَ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي لَزِمَهُ الطَّلَاقُ ، فَرَّقَ بَيْنَ الطَّلَاقِ وَالظِّهَارِ .

25540 - وَقَدْ رُوِيَ عَنِ الثَّوْرِيِّ أَنَّهُ يَلْزَمُهُ الظِّهَارُ .

25541 - وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ ، وَأَصْحَابِهِ فِي الْمُعَيَّنَةِ ، وَهُوَ كَقَوْلِهِ : كُلُّ امْرَأَةٍ .

25542 - وَقَالَ الثَّوْرِيُّ : فِيمَنْ قَالَ : إِنْ تَزَوَّجْتُكِ ، فَأَنْتِ طَالِقٌ ، وَأَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي ، وَاللَّهِ لَا أَقْرَبُكِ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ ، فَمَا زَادَ ، ثُمَّ تَزَوَّجَهَا وَقْعَ الطَّلَاقُ وَسَقَطَ الظِّهَارُ وَالْإِيلَاءُ ; لِأَنَّهُ بَدَأَ بِالطَّلَاقِ .

25543 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : يَهْدِمُ الطَّلَاقُ الْمُتَقَدِّمُ الظِّهَارَ إِنْ كَانَ الطَّلَاقُ [ ص: 117 ] بَاتًّا ، وَإِنْ كَانَ الطَّلَاقُ رَجْعِيًّا هَدَمَهُ أَيْضًا ، مَا لَمْ يُرَاجِعْ ، فَإِنْ رَاجَعَ ، لَمْ يَطَأْ حَتَّى يُكَفِّرَ كَفَّارَةَ الْمُتَظَاهِرِ .

وَهَذَا مَعْنًى قَدْ ذَكَرْنَاهُ مُكَرَّرًا .

25525 - قال أبو عمر : أما الطلاق قبل النكاح فيمن طلق امرأته قبل أن يتزوجها ، إن تزوجها ، وله باب من هذا الكتاب ، ويأتي القول فيه ، وما للعلماء في ذلك هناك - إن شاء الله تعالى .

25526 - وأما الظهار ، فاختلافهم فيه على غير اختلافهم في الطلاق ; لأن جماعة لم يلزموه الطلاق قبل النكاح ، وألزموه الكفارة في الظهار إن قال لامرأته : أنت مني كظهر أمي إن نكحتك ، ثم نكحها ، قالوا : لا يقربها حتى يكفر .

25527 - وروي ذلك عن سعيد بن المسيب ، وهو ممن يقول في الطلاق : إنه لا يلزمه ذلك .

25528 - وهو قول الحسن ، وعطاء ، وعروة ، وابن شهاب ، والقاسم بن محمد ، ومالك ، والأوزاعي ، والثوري في رواية من قال لامرأته : إن نكحتك ، فأنت علي كظهر أمي ، ثم نكحها ، فعليه كفارة الظهار قبل أن يمسها .

[ ص: 115 ] 25529 - وبه قال أحمد بن حنبل ، وإسحاق بن راهويه .

25530 - وقال آخرون : الظهار والطلاق في ذلك سواء .

25531 - ولا يقع طلاق ولا ظهار إلا في زوجة قد تقدم نكاحها ، هذا قول ابن عباس .

25532 - وبه قال الثوري في رواية ، والشافعي ، وأبو ثور ، وداود .

25533 - وهو قول ابن أبي ذئب .

25534 - وروي ذلك عن سعيد بن المسيب ، والحسن البصري .

25535 - وذكره سنيد ، قال : أخبرني حجاج ، عن ابن جريج ، عن عثمان بن عمارة ، عن سعيد بن المسيب ، قال : لا ظهار إلا من بعد ما يملك .

25536 - قال : وحدثني حجاج ، عن سعيد بن بشير ، عن [ ص: 116 ] قتادة ، عن سعيد بن المسيب ، والحسن ، قالا : لا ظهار إلا مما يملك .

25537 - وقال ابن أبي ليلى ، والحسن بن الحي : إن قال : كل امرأة أتزوجها ، فهي علي كظهر أمي ، لم يلزمه شيء .

25538 - وإن قال : إن نكحت فلانة فهي علي كظهر أمي ، أو سمى قرية ، أو قبيلة ، لزمه الظهار .

25539 - وقال مالك فيمن قال : كل امرأة أتزوجها ، فهي علي كظهر أمي لزمه الطلاق ، فرق بين الطلاق والظهار .

25540 - وقد روي عن الثوري أنه يلزمه الظهار .

25541 - وهو قول أبي حنيفة ، وأصحابه في المعينة ، وهو كقوله : كل امرأة .

25542 - وقال الثوري : فيمن قال : إن تزوجتك ، فأنت طالق ، وأنت علي كظهر أمي ، والله لا أقربك أربعة أشهر ، فما زاد ، ثم تزوجها وقع الطلاق وسقط الظهار والإيلاء ; لأنه بدأ بالطلاق .

25543 - قال أبو عمر : يهدم الطلاق المتقدم الظهار إن كان الطلاق [ ص: 117 ] باتا ، وإن كان الطلاق رجعيا هدمه أيضا ، ما لم يراجع ، فإن راجع ، لم يطأ حتى يكفر كفارة المتظاهر .

وهذا معنى قد ذكرناه مكررا .