إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - مختصر في النكاح الجامع من كتاب النكاح - باب اجتماع الولاة وأولاهم وتفرقهم وتزويج المغلوبين على عقولهم والصبيان - مسألة إن كان أولاهم بها مفقودا أو غائبا- الجزء رقم9

مسألة : قال الشافعي - رضي الله عنه - : فإن كان أولاهم بها مفقودا أو غائبا ، بعيدة كانت غيبته أم قريبة ، زوجها السلطان بعد أن يرضى الخاطب ويحضر أقرب ولاتها وأهل الحزم من أهلها ، ويقول هل تنقمون شيئا ؟ فإن نكروه نظر فيه " .

قال الماوردي : وهذا صحيح .

[ ص: 111 ] إذا ثبت أن الولاية يستحقها الأقرب دون الأبعد ، فكان الأقرب مفقودا أو غائبا ، لم تنتقل الولاية عنه إلى من هو أبعد .

وقال أبو حنيفة : إن كان الأقرب مفقودا انتقلت الولاية إلى من هو أبعد وإن كان غائبا معروف المكان ، وإن كانت غيبته منقطعة انتقلت الولاية إلى الأبعد ، وإن كانت غير منقطعة لم تنتقل .

قال محمد بن الحسن : والغيبة المنقطعة من " الكوفة " إلى " الرقة " وغير المنقطعة من " الكوفة " إلى " بغداد " .

واستدل على انتقالها بالغيبة إلى الأبعد ، بأنه قد يتعذر منه تزويجها بالغيبة ، كما لا يتعذر منه بالجنون والرق ، فلما انتقلت بجنونه ورقه انتقلت عنه بغيبته .

وهذا خطأ : لأنها ولاية لا تنتقل بغيبة منقطعة ، كالولاية على المال ، ولأنها غيبة لا ينقطع بها ولاء المال ، فوجب أن لا تنتقل بها ولاية النكاح كالغيبة التي ليست منقطعة ، ولأن الغيبة لا تزيل ولايته : لأنه لو زوجها في غيبته صح ، ولو وكل في تزويجها جاز ، وإذا لم تزل عنه لم تنقل إلى من هو أبعد منه كالحاضر .

فأما استدلالهم بتعذر النكاح منه ، فليس تعذره مع بقاء الولاية يوجب انتقالها عنه كالعضل .