إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الخلع - باب الوجه الذي تحل به الفدية

مسألة : قال الشافعي رحمه الله : " ولا يلحق المختلعة طلاق وإن كانت في العدة وهو قول ابن عباس وابن الزبير وقال بعض الناس يلحقها الطلاق في العدة واحتج ببعض التابعين واحتج الشافعي عليه من القرآن والإجماع بما يدل على أن الطلاق لا يلحقها بما ذكر الله بين الزوجين من اللعان والظهار والإيلاء والميراث والعدة بوفاة الزوج فدلت خمس آيات من كتاب الله تعالى على أنها ليست بزوجة وإنما جعل الله الطلاق يقع على الزوجة فخالف القرآن والأثر والقياس ، ثم قوله في ذلك متناقض فزعم إن قال لها أنت خلية أو برية أو بتة ينوي الطلاق أنه لا يلحقها طلاق فإن قال كل امرأة لي طالق لا ينويها ولا غيرها طلق نساؤه دونها ولو قال لها أنت طالق طلقت فكيف يطلق غير امرأته " .

قال الماوردي : وهذا كما قال إذا خالع زوجته على طلقة أو طلقتين وبقيت على واحدة أو اثنتين ثم طلقها في العدة لم يقع طلاقه سواء طلقها بصريح الطلاق أو بكنايته وسواء عجل ذلك في العدة أو بعد العدة .

وبه قال من الصحابة : ابن عباس وابن الزبير .

ومن التابعين : عروة بن الزبير .

ومن الفقهاء : أحمد وإسحاق .

وقال أبو حنيفة : إن طلقها في العدة بصريح الطلاق وقع طلاقه وإن طلقها بكناية الطلاق كقوله : أنت بائن أو حرام أو على صفة كقوله : إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلتها ، أو قال : كل نسائي طوالق ، لم تطلق في هذه الأحوال الثلاث .

وقال مالك : إن طلقها عقيب خلعه حتى اتصل طلاقه بخلعه طلقت وإن انفصل عن خلعه لم تطلق .

وقال الحسن البصري : إن طلقها في مجلس خلعه طلقت وإن طلقها في غيره لم تطلق ، واستدل من نص قول أبي حنيفة بقول الله تعالى : الطلاق مرتان فإمساك [ البقرة : 229 ] إلى [ ص: 17 ] قوله : فإن طلقها فلا جناح عليهما فيما افتدت به [ البقرة : 229 ] يريد الخلع ثم قال : فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره [ البقرة : 230 ] فدل على أن الطلاق بعد الخلع واقع .

وروى أبو يوسف في أماليه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال : المختلعة يلحقها الطلاق ما دامت في العدة ، ولأنها معتدة من طلاق فوجب أن يلحقها ما بقي من عدد الطلاق كالرجعية ، ولأن الطلاق كالعتق لسراينهما ، وجواز أخذ العوض عليهما ، والخلع كالكتابة لثبوت العوض فيهما ، ثم ثبت أن المكاتب إذا أعتق صح عتقه لبقايا أحكام الملك ، وجب إذا طلقت المختلعة أن يصح طلاقها لبقايا أحكام النكاح .

ولأن المختلعة كالمتظاهر منها لتحريمها ، وبقايا أحكام نكاحها ، فلما صح طلاق المتظاهر منها وجب أن يصح طلاق المختلعة ، ودليلنا قول الله تعالى : الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان [ البقرة : 229 ] فجعل التسريح لمن له الإمساك ، فلما لم يكن لزوج المختلعة إمساكها ، لم يكن به تسريحها وطلاقها ولأنه إجماع الصحابة لأنه مروي عن عبد الله بن عباس ، وعبد الله بن الزبير ، وليس لهما مخالف ، ولأن الطلاق إذا لم يرفع نكاحا ولم يسقط رجعة كان مطرحا كالمطلقة بعد العدة ، ولأنها امرأة لا تحل له إلا بنكاح جديد فلم يلحقها طلاقه كالأجنبية .

فإن قيل : الأجنبية ليس بينها وبينه شيء من أحكام النكاح ، فلم يلحقها الطلاق ، والمختلعة يجري عليها من أحكام النكاح وجوب العدة واستحقاق السكنى ولحوق النسب فجاز أن يلحقها الطلاق .

فالجواب عنه : أن وجوب العدة ولحوق النسب من أحكام الوطء دون النكاح .

ألا ترى لو طلقها قبل الدخول لم تعتد ، ولو طلقها عقب نكاحه فقال : قد قبلت نكاحها هي طالق لم يلحق به الولد ، ولو وطئها بشبهة من غير نكاح وجبت عليها العدة ولحق به الولد ، فدل على أن العدة ولحوق النسب من أحكام الوطء دون النكاح ، وليس كذلك الطلاق ، لأنه من أحكام النكاح دون الوطء . [ ص: 18 ] وأما السكنى فسكنى المعتدة مستحق بالطلاق دون النكاح ، لأن سكنى النكاح مخالف لسكنى الطلاق من وجهين :

أحدهما : أن سكنى النكاح يسقط باتفاقهما على تركه ، وسكنى الطلاق لا يسقط وإن اتفقا على تركه .

والثاني : أن سكنى النكاح يكون حيث شاء الزوج ، وسكن الطلاق مستحق في المنزل الذي طلقت فيه فافترقا .

وإذا كان كذلك ثبت أن المختلعة لم يبق عليها من أحكام النكاح شيء وكذلك الطلاق ، ولو كان وجوب العدة موجبا لبقاء النكاح ووقوع الطلاق ، لوقع الطلاق عليها إذا اعتدت من وطء شبهة أو من الطلاق الثلاث ، ولك أن تحرر هذا الانفصال قياسا ثانيا فتقول : كل تصرف استفاد بعقد النكاح يجب أن يزول بزوال النكاح كالإيلاء والظهار واللعان .

فإن قيل : فالإيلاء يصح منها وتضرب له المدة إذا تزوجها ، قيل فكذلك الأجنبية عندكم ، ويكون يمينا يصير بالنكاح المستجد إيلاء ولو كان ذلك إيلاء زوجته لضربت له المدة وطولب بعد الأربعة أشهر بالبينة أو الطلاق كما يطالب به في الزوجية فبطل ما قالوه من صحة الإيلاء منها ، ولأن كل من لا يملك عليها الطلاق ببدل لا يملك عليها الطلاق بغير بدل كالأجنبيات طردا والزوجات عكسا .

فإن نوقض بالمجنونة يصح طلاقها بغير بدل ، ولا يصح ببدل لم يصح النقض ، لأن المجنونة لا يصح طلاق الخلع معها ، ويصح مع وليها ، ومع أجنبي منها فصار طلاقها بالبدل صحيحا ، ولأن من لا يلحقها مكني الطلاق لم يلحقها صريحه ، كالأجنبية طردا ، والزوجة عكسا .

فإن قيل : فالكناية أضعف من الصريح فلم يلحقها كناية طلاق لضعفه ولحقها صريحه لقوته . قيل : الكناية مع النية كالصريح بغير نية . فاستويا في القوة ، ولأن ما أفاد الفرقة في الزوجة لم يفسده في المختلعة كالكناية .

فإن قيل : نكاح المختلعة أضعف من نكاح الزوجة ، فإذا دخل عليها ضعف الكناية لم يعمل فيها ، وإن عمل في الزوجة ، قيل : عكس هذا ألزم لأنه إذا عمل أضعف ، وأضعف الطلاقين في أقوى النكاحين كان أولى أن يعمل في أضعفهما .

فأما الاحتجاج بالآية فلا دليل لهم فيها ، لأنه قال : الطلاق مرتان فجوز بعد الثانية الخلع أو الطلاق ، ولم يجوز بعد الخلع ، فلم يكن فيها دليل . وأما الخبر فضعيف [ ص: 19 ] لأنه لم يروه أحد من أصحاب الحديث ، وإنما رواه أبو يوسف في أماليه من غير إسناد رفعه فيه ومثل ذلك لا يحتج به ، وقد كان الشافعي إذا ذكر له حديث لا يعرفه قال : ثبته لي حتى أصير إليه .

على أننا نتناول قوله : المختلعة يلحقها الطلاق ، بأحد تأويلين : إما أن يحمل على أن الخلع طلاق وليس بفسخ ، وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي ، أو يحمل على أن لفظ الخلع بغير بدل إذا اقترن به النية كان طلاقا .

وأما قياسهم على الرجعية فتلك زوجة لأنهما يتوارثان ، وتحل له بغير نكاح ، ويلحقها ظهاره وإيلاؤه ولعانه ويصح طلاقها بالكناية وعلى بدل ، فجاز أن يلحقها صريح الطلاق بغير بدل ، والمختلعة كالأجنبية في إنفاء هذه الأحكام عنها كذلك في إنفاء الطلاق .

وأما استدلالهم بالمكاتب فالجواب عنه من وجهين :

أحدهما : أن عتق المكاتب إبراء وتحرير العتق يكون بالعقد وليس كذلك المختلعة .

والثاني : أن بقاء المال على المكاتب كبقاء الرجعة على المطلقة . لأنه يعتق بالصريح والكناية ، ولو قال كل عبيدي أحرار دخل في جملتهم ، فكذلك جاز أن يلحق المكاتب العتق كما يلحق الرجعية الطلاق بالصريح والكناية وتدخل في جملة نسائه إن طلقهن . ولا يلحق المختلعة الطلاق لأنه لا يملك رجعتها ولا يلحقها كناية الطلاق ولا تطلق لو قال كل نسائي طوالق ، فكان إلحاق المكاتب بالرجعية في الوجوه التي ذكرنا ، أولى من إلحاقه بالمختلعة . والله أعلم .