إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الأقضية واليمين مع الشاهد

فصل : فإذا تقرر ما وصفنا ، فقد اختلف أصحابنا في صورة هذه المسألة على وجهين :

أحدهما : وهو قول أبي العباس بن سريج ، وأبي إسحاق المروزي ، وأبي حامد [ ص: 89 ] المروزي أنها مصورة في رجل مات وخلف دارا على ورثة من بنين وبنات وزوجات ، فادعى أحد بنيه أن أباه وقف هذه الدار عليه ، وعلى أخويه هذين دون باقي الورثة ، وصدقه الأخوان على الدعوى ، فيكون دعوى الإخوة على أبيهم .

والوجه الثاني : وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنها مصورة في رجل أجنبي خلف دارا على ولده ، فادعى أجنبي منه أن صاحبها وقفها عليه ، وعلى إخوته . وتصويرها على الوجه الأول أشبه بكلام الشافعي من الوجه الثاني ، وإن كان للثاني في الاحتمال وجه ضعيف ، وليس هذا الاختلاف في صورة المسألة موجبا للاختلاف في حكمها على كل واحد من الوجهين ، وإن اختلفت الأحكام باختلاف الصورة ، ونحن نذكرهما معا .

فأما تصويرها على الوجه الأول ، وهو : أن يقول المدعي : إن أبي وقف داره هذه علي وعلى إخوتي دون غيرنا من شركائنا في الميراث ، فإذا انقرضنا ، فهي على أولادنا ما بقوا ، ثم على المساكين إذا انقرضوا ، فإن صدقه الباقون من الورثة كانت الدار وقفا عليهم ، ثم على أولادهم ، ثم على المساكين بإقرار الورثة من غير يمين يلزم المستحقين لوقفها من البطن الأول ، ومن بعدهم من البطون .

وإن أنكر الباقون من الورثة أن تكون وقفا ، وأقام مدعوها شاهدين صارت وقفا بإقرار الميت عند الشاهدين ، وإن أقاموا شاهدا واحدا ، وقيل بأن الوقف يثبت بالشاهد واليمين ، وهي مسألة الكتاب ، لم يخل حال الإخوة الثلاثة من ثلاثة أحوال :

أحدها : أن يحلفوا مع شاهدهم .

والثاني : أن ينكلوا .

والثالث : أن يحلف بعضهم ، وينكل بعضهم ، فإن حلفوا جميعا كانت الدار وقفا عليهم ، ومنفعتها بينهم على سواء من غير تفضيل ، لأنها عطية مطلقة كالهبة ، ولا حق فيها لأولادهم ما بقي أحدهم ، لأنها مصورة في ترتيب البطن الأول على الثاني ، فإن مات الإخوة الثلاثة لم يخل انقراضهم من أن يكون معا في حال واحدة أو ينقرضوا واحدا بعد واحد ، فإن انقرضوا معا انتقل الوقف إلى أولادهم ، واختلف في استحقاقهم له هل يكون بأيمانهم أو بأيمان آبائهم على وجهين :

أحدهما : وهو قول أبي العباس بن سريج أنهم لا يستحقونه إلا بأيمانهم مع شاهد آبائهم ، لأنهم يستحقونه عن الواقف لا عن آبائهم ، فلما استحقه الآباء بأيمانهم وجب أن يستحقه الأبناء بأيمانهم . [ ص: 90 ] والوجه الثاني : وهو الظاهر من مذهب الشافعي أنهم يستحقونه بأيمان آبائهم لأنه قد صار بأيمانهم وقفا مؤبدا ، فلم يجز أن يكمل للأبناء أن يصير ملكا مطلقا .

فإن انقرض الأبناء وأفضى الوقف إلى المساكين ، فلا أيمان عليهم ، لأنهم غير متعينين واستحقاقهم له معتبر بالأبناء .

فإن قيل بالظاهر من مذهب الشافعي أنهم يستحقونه بأيمان آبائهم استحقه المساكين ، بتلك الأيمان .

وإن قيل : بمذهب أبي العباس بن سريج أنه لا يستحقه الأبناء إلا بأيمانهم ، فله في استحقاق المساكين وجهان :

أحدهما : أنهم يستحقونه بغير يمين للضرورة في عدم التعيين .

والوجه الثاني : أنه لا حق لهم فيه ، ويعود ملكا مطلقا .

ومن مذهب أبي العباس أن الوقف المقدر بمدة يصح ، وإن كان على مذهب الشافعي لا يصح حتى يكون مؤبدا ، وإن مات الإخوة الثلاثة واحدا بعد واحد ، فإن مات واحد منهم عاد نصيبه إلى أخويه ، وصارت منفعة الوقف بينهما نصفين ، وإن مات ثان عاد نصيبه إلى الباقي ، فصار له جميع المنفعة إذا كان شرط الوقف المرتب أن يعود سهم من مات ، استحقه هو في درجته ، فإن أطلق الشرط ، ففي مستحق سهم الميت قبل انقراضهم جميعهم وجهان :

أحدهما : يستحقه من في درجته كما لو كان ذلك مشروطا .

والوجه الثاني : يستحقه المساكين حتى ينقرض جميعهم ، فيستحقه البطن الثاني .

وإذا وجب عود هذا الوقف إلى الباقي من الثلاثة كان في استحقاقه باليمين معتبرا باستحقاق البطن الثاني ، فإن جعل لهم بغير يمين كان ما عاد إلى الباقي على أخويه مستحقا له بغير يمين ، وإن لم يجعل للبطن الثاني إلا بأيمانهم ، ففيما عاد إلى الباقي عن إخوته وجهان :

أحدهما : أنه لا يستحقه إلا بيمين ، لأنه صار إليه عن غيره كالبطن الثاني .

والوجه الثاني : أنه يستحقه بغير يمين ، لأنه قد حلف عليه مرة ، فلم يحتج إلى يمين ثانية . ومن هذا الوجه خالف البطن الثاني ثم حكم البطن الثالث بعد الثاني كحكم البطن الثاني بعد الأول .

فصل : وأما الحال الثانية : وهو أن ينكل الإخوة الثلاثة عن اليمين مع شاهدهم ، فتكون الدار بعد إحلاف بقية الورثة - تركة في الظاهر ، فإن كان على الميت ديون يستوعبها قضيت من ثمنها ، وبطل وقفها ، وإن لم تكن ديون ، فكانت وصايا أمضى من [ ص: 91 ] وصاياه ما احتمله الثلث ، وإن لم تكن ديون ولا وصايا كانت ميراثا بين جميع الورثة يملك هو لا الإخوة الثلاثة ميراثهم منها ، وتصير وقفا بإقرارهم لأن ما ادعوه من وقفها مقبول في حقهم وغير مقبول في حق غيرهم .

فإذا انقرض الإخوة الثلاثة انتقل الوقف إلى البطن الثاني بغير يمين ، لأنه قد صار وقفا على البطن الأول بغير يمين ، فصار البطن الثاني بمثابته ، وكذلك من بعدهم من البطون ، وكان بقية الدار ملكا مطلقا لبقية الورثة ، فإن مات الباقون من الورثة عن نصيبهم منها ، وعاد ميراثهم إلى الإخوة الثلاثة صار جميع الدار وقفا بإقرارهم ، لأنهم ملكوا جميعها ، وإن ورثهم غيرهم ، وعاد الإخوة ، فادعوا وقف بقيتها عليهم بعد انبرام الحكم مع من تقدمهم ، فإن ادعوا عليهم بوقفها صحت الدعوى عليهم ، لأنهم لو اعترفوا بوقفها صار حقهم وقفا ، وإن لم يدعوا عليهم لم تصح الدعوى عليهم ، لأن انبرام الحكم مع تقدمهم قد أسقط دعواهم .

فلو بذل البطن الثاني اليمين مع الشاهد عند نكول البطن الأول عنها ، ففي إحلافهم قولان :

أحدهما : لا يحلفون ، لأنهم فرع لأصل صاروا له تبعا ، فإذا بطل حكم الأصل المتبوع بطل حكم الفرع التابع .

والقول الثاني : وهو أظهر لهم أن يحلفوا ، لأمرين :

أحدهما : أن الوقف يصير إليهم عن الواقف لا عن البطن الأول ، فصاروا في إفضائه إليهم في حكم البطن الأول .

والثاني : أنه لو امتنع البطن الثاني من الأيمان ، لامتناع البطن الأول منها لملك به البطن الأول إبطال الوقف على البطن الثاني ، وهذا ممتنع ، فكان تمكين البطن الثاني من الأيمان غير ممتنع .

واختلف أصحابنا في أصل هذين القولين على وجهين :

أحدهما : أنهما مبنيان على اختلاف قولي الشافعي في الوقف إذا كان على أصل معدوم وفرع موجود ، هل يبطل الفرع لبطلانه في الأصل ؟ على قولين :

أحدهما : يبطل في الفرع كبطلانه في الأصل ، لامتزاجهما في الصحة والفساد ، فعلى هذا لا يجوز أن يحلف البطن الثاني مع نكول البطن الأول لبطلانه في حقوقهم ، فيبطل في حق من بعدهم .

والقول الثاني : لا يبطل في الفرع ، وإن بطل في الأصل ، لأن حق كل واحد منهما لا يتعداه ، فعلى هذا يجوز للبطن الثاني أن يحلف مع نكول البطن الأول .

[ ص: 92 ] والوجه الثاني : أن المسألة أصل في نفسها ، والقولان منصوصان فيها ، فإذا استقر القولان فيها ، إما بناء وإما أصلا ، فقد اختلف أصحابنا في موضع القولين على وجهين :

أحدهما : وهو قول أبي إسحاق المروزي : إن كان البطن الأول باقين لم يكن للبطن الثاني أن يحلفوا قولا واحدا ، وإن انقرضوا فإحلاف البطن الثاني على القولين .

والوجه الثاني : وهو قول أبي علي بن أبي هريرة بعكس الأول : إن انقرض البطن الأول كان للبطن الثاني أن يحلفوا قولا واحدا ، وإن كانوا باقين ، فإحلاف البطن الثاني على القولين وقول أبي إسحاق أشبه بالصواب ، لأن ترتيب البطون يمنع من استحقاق الثاني مع بقاء الأول .

فصل : وأما الحال الثالثة : وهو أن يحلف بعضهم ، وينكل بعضهم ، مثل : أن يحلف من الثلاثة الإخوة واحد ، وينكل اثنان ، فيكون ثلثها وقفا على الحالف بيمينه ، وثلثاها ملكا موروثا بين الأخوين وبقية الورثة ، ولا يرث الحالف منه شيئا ، لأنه مقر بأن الباقي من الدار وقف على أخويه ، ويصير ما ورثه الأخوان منها وقفا عليهما بإقرارهما وسهام باقي الورثة ملكا لهم طلقا .

فإن أراد البطن الثاني أن يحلفوا عليه كان على ما ذكرناه من القولين في البناء والمحل ، فإن مات الإخوة الثلاثة انتقلت حقوقهم إلى البطن الثاني ، وكان نصيب من ورث ولم يحلف منتقلا إلى البطن الثاني بغير يمين ، لأنه صار وقفا عليه بإقراره بغير يمين ، وكان نصيب من حلف منتقلا إلى البطن الثاني بيمين أو بغير يمين على ما قدمناه من الوجهين في يمين البطن الثاني بعد يمين البطن الأول ، ويستوي فيه ورثة الحالف وغير الحالف من البطن الثاني .

ولو مات من الإخوة اللذان لم يحلفا انتقل نصيبهم إلى الأخ الحالف بغير يمين .

ولو مات الأخ الحالف وبقي أخواه :

فإن قيل : إن أيمان البطن الأول تسقط الأيمان عن البطن الثاني انتقل نصيب الحالف إلى أخويه الناكلين ، ولم ينتقل إلى البطن الثاني لاستحقاق الترتيب بين البطون .

وإن قيل : إن أيمان البطن الأول لا تسقط الأيمان عن البطن الثاني لم ينتقل نصيب الحالف إلى أخويه ، لنكولهما عن اليمين ، وفي انتقاله إلى البطن الثاني إن حلفوا وجهان :

[ ص: 93 ] أحدهما : ينتقل إليهم ، وإن كان الترتيب مستحقا للضرورة الداعية إلى حفظ الوقف على البطون الآتية .

والوجه الثاني : لا ينتقل إلى البطن الثاني ما كان الأخوان الناكلان باقيين اعتبارا بشرط الوقف في ترتيب البطون .

فعلى هذا في مصرفه إلى انقراض البطن الأول وجهان :

أحدهما : إلى الفقراء والمساكين ، حتى ينقرض البطن الأول ، فيرد على البطن الثاني بعد أيمانهم .

والوجه الثاني : يصرف إلى أقرب الناس بالواقف ، ويكون الأخوان الناكلان وهما من أقرب الناس به ومن في درجتهما من الأقارب فيه سواء .

فإذا مات الأخوان انتقل جميع هذا النصيب إلى البطن الثاني بعد أيمانهم ، لإفضاء الوقف إليهم بعد انقراض البطن الأول .

فصل : ولو كان الإخوة الثلاثة عند ادعاء الوقف عليهم هم ورثة الواقف ، ولا يشركهم غيرهم ، صارت الدار وقفا عليهم بإقرارهم ، لا بالشاهد واليمين ، وانتقل الوقف عنهم إلى البطن الثاني ، وما يليه بغير يمين كما صار للأول بغير يمين .

فإن كان على الواقف دين يحيط بالوقف ، فإن قضوه من أموالهم خلص الوقف لهم ، وإن لم يقضوه لم يكن لهم بإسقاط الديون بغير بينة ، ونظر :

فإن كان الواقف في المرض بطل ، لأنه وصية تبطل باستغراق الديون ، ولا يكون لبينتهم تأثير ، وإن كان في الصحة سمعت بينتهم ، وثبت الوقف بالشاهد واليمين على قول من يراه : لأنها عطية في الصحة ، فلم ترد بالديون ، وإن عدمت البينة حلف أرباب الديون على إبطال الوقف ، فكان مصروفا في ديونهم ، فإن نكلوا عن الأيمان ردت على الورثة ، فإن حلفوا ثبت الوقف ، وإن نكلوا صرفه في أرباب الديون .

ولو كانت الدار التي أقروا بوقفها مغصوبة في يد أجنبي قضى لهم على الغاصب بالشاهد واليمين قولا واحدا ، لأن الغصب يستحق بالشاهد واليمين ، والغصوب تتوجه إلى الوقف كما تتوجه إلى الملك المطلق ، فإذا أزيلت يد الغاصب عنه كان على ما ذكرناه لو لم يكن مغصوبا .