Aplicación histórica del Hudud en la civilización islámica
Los jueces musulmanes que aplicaban las reglas de la Shari’a también siguieron la orden del Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, de evitar los Hudud en caso de ambigüedad como si fuera un comando divino, y todo indica que ese tipo de castigo era muy raro históricamente. Un doctor escocés que trabajaba en Alepo a mitad del siglo XVIII observó que hubo solo seis ejecuciones públicas en 20 años. El robo era poco frecuente, también observó, y cuando ocurría se lo castigaba con bastonazos. Un famoso sabio del idioma árabe de origen británico y que residía en Egipto a mediados del siglo XIX reportó que no recordaba castigo de Hudud alguno en tiempos recientes. En los aproximadamente 500 años que el Imperio Otomano gobernó Constantinopla, los registros muestran que solo tuvo lugar un apedreamiento por adulterio (comparemos esto con Estados Unidos en la colonia, en el cual más de 50 personas fueron ejecutadas por diferentes delitos sexuales entre 1608 y 1785).
Las teorías de los juristas sobre las ambigüedades más rebuscadas encontraron aplicación en la vida real. Una mujer musulmana en la India de finales del siglo XVI, cuyo marido había muerto en batalla, quedó embarazada y se la acusó de fornicación. Ella alegó que su esposo había vuelto a la vida milagrosamente y que la visitaba cada viernes por la noche. Se consultó a los juristas de la escuela de derecho hanafi, predominante en la India, sobre el caso y respondieron que era técnicamente posible que se produjera tal milagro.
Los preceptos de no invadir (o sea, tayassus) y ocultar las faltas (satr) también se volvieron prácticas reales. La ingesta de vino, la fornicación, la prostitución y la homosexualidad se volvieron moneda corriente en la civilización islámica medieval. Sin embargo, los sabios podían hacer poco más que quejarse de ello. Un sabio mismo en la India Mugal se desvió y frecuentaba mujeres y ofrecía fiestas con embriagantes. Cuando la policía del mercado trepó las paredes de su casa para interrumpir tales encuentros los reprendió citando el episodio de Omar. La policía se fue del hogar humillada (el sabio luego se reformó, según narró su biógrafo). En el extremo oeste del mundo islámico, el juez principal de Fez, Sa’d Al-lah Bani Isra’il, a principio del siglo XIV era muy respetado por su justicia y conocimiento, pero se lo criticó por emplear a alguien que “oliera” los alientos de la gente por si tenían alcohol. “Y merecía tal crítica”, añadió un cronista musulmán.
Los casos en que se amputaba la mano de los ladrones eran escandalosos para las poblaciones locales. El famoso sabio y viajero marroquí Ibn Battuta (fallecido aproximadamente en 1366) narró cómo en Meca, cuando un funcionario de justicia ordenó que se le cortara la mano a un joven por robar, los jóvenes luego lo asesinaron (al funcionario). El emperador Mugal, Akbar el Grande (fallecido en 1605), enfureció cuando se enteró que su juez principal había ordenado la ejecución de un hombre condenado por crimen Hudud citando el principio de evitar esto ante la presencia de ambigüedades. El juez perdió el favor imperial y eventualmente falleció en el exilio.
El mejor ejemplo de cuán en serio tomaban los jueces la orden de evitar los Hudud como si fuera una obligación religiosa fue el escándalo en el Cairo mameluco, en el año 1513, el cual se asemejó a una telenovela: un juez de la escuela de pensamiento hanafi tenía una hermosa esposa, a quien deseaba un juez de la escuela shafi’i; este último aprovechó la ausencia de su colega para entrar a su hogar y consumó la aventura. Pero un vecino celoso, que también estaba enamorado de la mujer, informó de esto al marido, quien regresó de inmediato a su hogar, irrumpió en su cuarto, y encontró a la pareja en la cama. El juez shafi’i imploró al esposo y le ofreció dinero para que no lo delate públicamente. La esposa también imploró recurriendo a la Shari’a, y dijo: “Se requiere de satr”. Pero el marido se rehusó y los encerró en la habitación hasta que llegaron las autoridades. Al ser confrontado, el juez shafi’i confesó el zina y hasta lo hizo por escrito ante otro oficial.

Al enterarse de este escándalo, el Sultán Mameluco, Al Guri, enfureció por la corrupción que había entre sus jueces, entonces le pidió un veredicto a un juez shafi’i, quien declaró (correctamente) que la pareja debía ser apedreada. El principal juez afirmó la decisión y el Sultán, a quien se lo conocía por su severidad en el castigo, estaba muy complacido. Sería conmemorado por su justicia, exclamó, dado que “la historia recordaría que alguien fue apedreado por zina durante su reino”.
Pero mientras tanto la pareja se retractó en su confesión. Los principales sabios dictaminaron que se debía dejar de lado el castigo Hudud. El Sultán respondió enfurecido: “¡Oh, musulmanes! Un hombre entra a la casa de otro, comete una iniquidad con su esposa, se los atrapa juntos bajo las sábanas, el hombre confiesa el acto incluso de puño y letra, ¿y dicen después de todo eso que se puede retractar?”. El líder convocó a todos los eruditos y juristas a su corte, incluyendo al nonagenario pilar de la escuela shafi’i, Shaij Al Islam Zakariia Al Ansari (fallecido en 1520). Uno de los principales eruditos shafi’i, Burhan Ad-Din Ibn Abi Sharif (fallecido en 1517), respondió al Sultán: “Esa es la ley de Dios”, advirtiendo que aquel que ejecute a la pareja sería responsable de homicidio. Zakariia Al Ansari estuvo de acuerdo. Iracundo, el Sultán ordenó que se ejecutara a la pareja de todas formas, echó a todos los jueces y eruditos principales de sus cargos y posiciones académicas y envió a Ibn Abi Sharif al exilio.
Debemos apreciar lo que aconteció en este episodio: varios erudito y jueces del Cairo mameluco aceptaron ser removidos de sus cargos e incluso ser exiliados antes de autorizar la aplicación de un castigo Hudud. Escribiendo sobre esto un siglo después, el historiador Naym Ad-Din Al Gazali (fallecido en 1650) resaltó que el crimen del Sultán de ejecutar a dos personas sin derecho legal e ignorando los protocolos de la Shari’a fue la causa de la caída del estado Mameluco, el cual conquistaron los Otomanos solo tres años después de este escándalo.
Aparte del Hudud, los jueces musulmanes han sido históricamente conservadores y reticentes al castigo capital o físico. Por ejemplo, uno de los pocos casos en el cual un juez puede rehusarse a hacer cumplir el mandato de otra corte que aplica otra escuela de pensamiento es que ella tiene reglas más estrictas en asuntos que requieren ejecución por homicidio. Cuando uno de los sultanes otomanos ordenó que se ejecutara a un grupo de mercaderes por desobedecer su regla sobre la fijación de precios, un jurista intervino objetando que “no es permisible matar a esta gente en la Shari’a”. El Sultán respondió que los comerciantes habían desobedecido una orden suya, y el sabio replicó: “¿Y qué pasa si tu orden no llegó a sus oídos?”.
¿Para qué tener reglas si no se cumplen? La ley en sociedades premodernas versus las modernas
Cuando mis alumnos leen sobre la ley de la Shari’a, su primera reacción al conocer sobre el Hudud es: “¿para qué tener castigos que nunca se aplicarán?”. Esta pregunta apunta a la raíz de la incongruencia entre la ley moderna y cómo muchos ven a la Shari’a. A pesar de que parece obvio y, de hecho, esencial para muchos hoy en día, la noción de que un sistema legal debería funcionar como una máquina rutinaria y eficiente libre de ficciones o tradiciones culturales es relativamente nueva. Es producto de reformas legales imaginadas por modernistas como el filósofo y jurista inglés Jeremy Bentham (fallecido en 1832).
Anteriormente a las abarcadoras reformas en los sistemas legales de las leyes británicas y norteamericanas desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX, tener leyes que no se irían a aplicar en los libros era normal. De hecho, es aún hoy en día una característica de la ley en los Estados Unidos. ¿Cuántas veces vemos carteles advirtiéndonos de que si ensuciamos la vía pública debemos pagar una multa de mil dólares? ¿Cuántos de nosotros conocemos a alguien que haya sido penado por eso? ¿A cuántos estudiantes universitarios se les permite beber antes de cumplir 21 años de edad? Citando al jurista conservador Robert George (y también a Pablo de Tarso), la ley es nuestro maestro. No es solo un medio para resolver disputas o mantener el orden, es una declaración de voces autorizadas dentro de una sociedad sobre cómo debe ser esa sociedad.
Otro cambio histórico importante se produjo en la aplicación de la ley. La aplicación de la ley moderna tal como la conocemos surgió en Gran Bretaña a principios del siglo XIX. No es coincidencia que haya sido ese país el que primero se adentró a una nueva etapa de la historia humana, comparable en sus cambios drásticos a los humanos asentándose en comunidades agrícolas cinco mil años antes: se volvió una sociedad industrializada y moderna. Esto implicó cambios en cada área de la vida humana, en la cultura y la religión, hasta la representación política y el poder económico.
Los estados premodernos como Francia o Gran Bretaña, sin mencionar gigantes imperios multinacionales, eran altamente descentralizados. A menudo el gobernante tenía poco control fuera de los principales centros urbanos y a veces solo en la capital. Tecnologías como el ferrocarril (Gran Bretaña se unió a las vías férreas en 1851, seguida por Estados Unidos) y el telégrafo (en uso regular en la década de 1850) permitieron a los estados proyectar realmente su autoridad entre sus poblaciones a una escala nunca antes posible. Al mismo tiempo, las mejoras sanitarias y en el cuidado de la salud significaron que, por primera vez, la población de una ciudad como Londres creciera por su cuenta sin depender de inmigración (previamente la mortalidad en ciudades europeas era tan alta que se volvían trampas mortales con tasas de mortalidad más altas que las de natalidad). Para el 1850 más de la mitad de la población de Gran Bretaña vivía en ciudades, un logro alcanzado globalmente alrededor del año 2000. Esto significaba que los problemas de crimen en las ciudades se agigantaron.
Por lo tanto, en lo que respecta a las leyes, lo que significó un Estado y una sociedad modernos, industrializados y urbanizados, fue: 1) unos retos sin precedentes en materia de derecho y orden; 2) una nueva visión de un mundo ordenado, racional, tecnificado y burocratizado; y 3) los recursos tecnológicos, administrativos y financieros para perseguir esta visión y afrontar los nuevos retos.
Es difícil para nosotros imaginar cómo funcionaban la ley y orden antes de estos desarrollos de mitad del siglo XIX. Antes de 1830, Gran Bretaña no tenía una fuerza policíaca organizada. A pesar de que grandes ciudades como Nueva York y Boston crearon fuerzas policiales para el 1840, solo después de la Guerra Civil Norteamericana se convirtieron en algo normal en la vida urbana. Irónicamente, las fuerzas policiales organizadas en el sur de Estados Unidos se originaron a raíz de las patrullas de esclavos que se habían formado décadas antes para rastrear el movimiento de esclavos y negros libres por temor a una rebelión.
Desde luego, las ciudades no sufrían de una falta de ley hasta ese momento. Tan temprano como 1285 los monarcas británicos habían instituido decretos para salvaguardar la ley y el orden en Londres, tal como hizo Luis XIV (fallecido en 1715) en París. Pero estos guardias creados a propósito, a menudo no profesionales, solo operaban en las ciudades capitales. Más importante, no actuaban de forma preventiva (patrullando las calles) ni investigaban la mayoría de los crímenes que se reportaban. Lo mismo se aplica a la institución de la Shurta, Shihna, o Fauydar (todas significan, aproximadamente, policía) en la civilización islámica, la cual se puede encontrar por primera vez en la etapa de los primeros Califas (Bujari).
Anteriormente al siglo XIX, los únicos oficiales de la ley en las ciudades y pueblos alrededor del mundo eran equivalentes a sheriffs o jefes de policía locales, cuyo trabajo era manejar a los prisioneros y brindar seguridad en la corte. En Gran Bretaña si alguien cometía un crimen grave, la asunción era que un “gran grito y bullicio” sonaría y que la gente llevaría al perpetrador a la corte para ser juzgado. Afuera de las grandes metrópolis islámicas como El Cairo o Estambul, donde las cortes de Shari’a estaban disponibles para resolver las disputas de la gente, la gente en las áreas rurales probablemente resolvían los problemas informalmente dentro de redes familiares o pueblerinas.
Los mariscales y sheriffs nos transportan al Lejano Oeste, y eso es algo que nos sirve. Tal como vemos en películas como High Noon (1952) o Tombstone (1993), los mariscales en esos pueblos premodernos actuaban solos. Solo en casos excepcionales podían convocar y hacer ayudantes de sheriff a algún ciudadano (como el posse comitatus). Películas como The Wild Bunch (1969) y Butch Cassidy and the Sundance Kid (también de 1969), en las que grupos de forajidos despiadados terminaban eventualmente masacrados sin misericordia por la mera fuerza ordenada del estado moderno, conmemoran las pérdidas y las ganancias que se sienten al pasar de la autoayuda y la comunidad de la época premoderna al mundo regimentado e impersonal de la moderna.
En pocas palabras, los estados premodernos no tenían los recursos para armar el tipo de cumplimiento de la ley que consideramos normal hoy en día, particularmente la policía de tipo preventivo y la investigación de crímenes comunes. Este importante hecho yace detrás de la severidad de los castigos en la ley islámica y muchos sistemas legales premodernos. A pesar de que los eruditos de la ley penal siguen discrepando sobre la mejor forma de prevenir el crimen, una estrategia común ha sido la utilitaria formalizada por Bentham. Su premisa básica es la siguiente ecuación:
Castigo (E)sperado/Poder Preventivo=(S)everidad del Castigo x (P)robabilidad de ser Atrapado… E= S x P.
En un sistema en el cual no hay policía o donde la misma no se toma el trabajo de investigar crímenes, cualquier criminal moderadamente inteligente tiene pocas chances de ser atrapado. De acuerdo a la ecuación E= S x P, si la probabilidad (P) de ser atrapado es minúscula, entonces para que haya un mínimo efecto de prevención, la severidad del castigo (S) debe ser gigantesca. Las penas aterrorizantes eran vistas como la única forma de disuadir a los delincuentes potenciales a quienes la policía (la poca que hubiera) jamás podría alcanzar. Esto lo podemos ver claramente en Gran Bretaña en el siglo XVIII y principio del XIX. En 1820 hubo más de doscientos crímenes punibles de ejecución, incluyendo robar leña y pescar del lago de otra persona. La colonia de Virginia tenía la pena de muerte por robar vegetales o frutas de un jardín.
Pero, igual al Hudud, poca gente condenada por estos crímenes era ejecutada en la realidad. No era la intención de la ley en Gran Bretaña o sus colonias matar a miles de personas por delitos menores, la intención era disuadirlos para que no rompieran la ley. Inevitablemente los jueces y jurados encontraban fallas en los procedimientos para reducir el castigo, como pormenorizar el valor de objetos hurtados a propósito para reducir el crimen de robo (punible por muerte) a hurto menor (punible por azotes).
Y podemos observar cuán impresionantes fueron los avances en la tecnología y la capacidad administrativa en el siglo XIX para el panorama de la ley en Gran Bretaña. Mejor patrullaje, mejores prisiones y, más importante, mejores servicios municipales y una economía más avanzada significaron que se atrapaba y condenaba a más delincuentes. (P) bajó radicalmente, entonces (S) bajó también. Para el 1900 Gran Bretaña solo tenía cuatro delitos con pena de muerte.
Continúa...