368 - دعوى دفع التعرض مسموعة على المفتى به كما في دعوى البزازية .

[ ص: 434 ] ودعوى قطع النزاع لا ، كما في فتاوى قارئ الهداية .

اختلاف الشاهدين مانع ، إلا في إحدى وثلاثين مسألة ذكرناها في الشرح

التالي السابق

عرض الحاشية

( 368 ) قَوْلُهُ :

دَعْوَى دَفْعِ التَّعَرُّضِ مَسْمُوعَةٌ إلَخْ .

قَالَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ : وَقَعَ عِنْدِي تَرَدُّدٌ فِيمَا إذَا سَمِعَ الْقَاضِي فِي دَعْوَى دَفْعِ التَّعَرُّضِ وَمَنَعَ الْخَصْمَ مِنْ مُعَارِضَتِهِ بَعْدَهَا هَلْ يَكُونُ قَضَاءً مِنْهُ مَانِعًا لِلْخُصُومَةِ مِنْ الْمَقْضِيِّ عَلَيْهِ فِي الْحَادِثَةِ الْمُتَنَازِعِ فِيهَا أَمْ لَا ؟ فَإِنْ كَانَ مَانِعًا ظَهَرَ نَتِيجَتُهُ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ مَانِعًا فَأَيُّ فَائِدَةٍ فِيهِ .

وَلَمْ أَرَ مَنْ صَرَّحَ بِذَلِكَ .

[ ص: 434 ] قَوْلُهُ :

وَدَعْوَى قَطْعِ النِّزَاعِ لَا .

قَالَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي الْبَحْرِ : وَلَا يُعَارِضُهُ مَا نَقَلُوهُ فِي الْفَتْوَى مِنْ صِحَّةِ الدَّعْوَى بِدَفْعِ التَّعَرُّضِ وَهِيَ مَسْمُوعَةٌ ، كَمَا فِي الْبَزَّازِيَّةِ وَالْخِزَانَةِ .

وَالْفَرْقُ بَيْنَهُمَا ظَاهِرٌ فَإِنَّهُ فِي الْأُولَى إنَّمَا يَدَّعِي إذَا كَانَ لَهُ عَلَيْهِ شَيْءٌ وَيَدَّعِيهِ وَإِلَّا يُشْهِدُ عَلَى نَفْسِهِ بِالْإِبْرَاءِ .

وَفِي الثَّانِي إنَّمَا يَدَّعِي أَنَّهُ يَتَعَرَّضُ لَهُ فِي كَذَا بِغَيْرِ حَقٍّ وَيُطَالِبُهُ بِدَفْعِ التَّعَرُّضِ فَافْهَمْ

( 368 ) قوله :

دعوى دفع التعرض مسموعة إلخ .

قال بعض الفضلاء : وقع عندي تردد فيما إذا سمع القاضي في دعوى دفع التعرض ومنع الخصم من معارضته بعدها هل يكون قضاء منه مانعا للخصومة من المقضي عليه في الحادثة المتنازع فيها أم لا ؟ فإن كان مانعا ظهر نتيجته وإن لم يكن مانعا فأي فائدة فيه .

ولم أر من صرح بذلك .

[ ص: 434 ] قوله :

ودعوى قطع النزاع لا .

قال المصنف رحمه الله في البحر : ولا يعارضه ما نقلوه في الفتوى من صحة الدعوى بدفع التعرض وهي مسموعة ، كما في البزازية والخزانة .

والفرق بينهما ظاهر فإنه في الأولى إنما يدعي إذا كان له عليه شيء ويدعيه وإلا يشهد على نفسه بالإبراء .

وفي الثاني إنما يدعي أنه يتعرض له في كذا بغير حق ويطالبه بدفع التعرض فافهم