( قوله فإن لم تبرأ ) لأنه عقد معاوضة فيقتضي [ ص: 87 ] سلامة العوض ، واشتراط البراءة شرط فاسد فبطل فكان عليها تسليم عينه إن قدرت ، وتسليم قيمته إن عجزت أشار إلى أن الخلع لا يبطل بالشروط الفاسدة كالنكاح ، ولذا قال في العمادية لو خالعها على عبد أبق لها على أنها برية من ضمانه صح الخلع ، وبطل الشرط . ا هـ . خالعها على أن يمسك الولد عنده
وفي الخانية لو قال اختلعت من زوجها على أن جعلت صداقها لولدها أو على أن تجعل صداقها لفلان الأجنبي الخلع جائز ، والمهر للزوج ، ولا شيء للولد ، ولا للأجنبي ا هـ . محمد
ومعنى اشتراطها البراءة أنها إن وجدته سلمته ، وإلا فلا شيء عليها ، وقيد باشتراط البراءة من ضمانه لأنها لو اشترطت البراءة من عيب في البدل صح الشرط ، وإنما صحت تسمية الآبق في الخلع لأن مبناه على المسامحة بخلاف البيع لأن مبناه على المضايقة فالعجز عن التسليم يفضي إلى المنازعة فيه ، ولا كذلك هنا لأن العجز عن التسليم هنا دون العجز عن التسليم فيما إذا اختلعت على عبد الغير أو على ما في بطن غنمها ، وذلك جائز فكذا هنا ، وقيد بالشرط الفاسد لأن الشرط لو كان ملائما لم يبطل ، ولذا قال في القنية لم تبن لأنه يجعل نفس التسليم شرطا ، وهبت مهرها لأخيها فأخذ أخوها منه المهر قبالة ثم اختلعت نفسها منه بشرط أن تسلم إليه القبالة غدا فقبل ، ولم تسلم إليه القبالة غدا لم تحرم ، ولو اختلعت بشرط الصك أو قالت بشرط أن يرد إليها أقمشتها فقبل لا تحرم ، ويشترط كتبه الصك ، ورد الأقمشة في المجلس . ا هـ . خالعها على ثوب بشرط أن تسلم إليه الثوب فقبلت فهلك الثوب قبل التسليم
وفي الخانية ذكر في النوادر أن القول قول الزوج ، ولم يقع الطلاق . رجل قال لغيره طلق امرأتي على شرط أن لا تخرج من المنزل شيئا فطلقها المأمور ثم اختلفا فقال الزوج إنها قد أخرجت من المنزل شيئا ، وقالت المرأة لم أخرج
قالوا هذا الجواب صحيح إن كان الزوج قال للمأمور قل لها أنت طالق إن لم تخرجي من الدار شيئا فقال لها المأمور ذلك ثم ادعى الزوج أنها قد أخرجت من المنزل شيئا فيكون القول قوله لأنه منكر شرط الطلاق أما إذا كان الزوج قال للمأمور قل لامرأتي أنت طالق على أن لا تخرجي من المنزل شيئا فقال لها المأمور ذلك فقبلت ثم قال الزوج إنها قد أخرجت من المنزل شيئا لا يقبل قوله لأن في هذا الوجه الطلاق يتعلق بقبول المرأة فإذا قبلت يقع الطلاق للحال أخرجت من المنزل شيئا أو لم تخرج كما لو تطلق للحال ، وإن لم تعطه ألفا ، وكذا لو قال لامرأته أنت طالق على أن تعطيني ألف درهم فقالت قبلت تطلق للحال ، وإن لم تدخل الدار لأن كلمة على لتعليق الإيجاب بالقبول لا للتعليق بوجود القبول . ا هـ . قال لامرأته أنت طالق على دخولك الدار فقبلت
واستفيد من قوله لم تبرأ أن العقد يقتضي سلامة العوض فلذا قال في التتارخانية لو يقع الطلاق ، وعليها قيمة العبد . ا هـ . . قال لها أنت طالق غدا على عبدك هذا فقبلت ، وباعت العبد ثم جاء الغد
[ ص: 87 ]