إسلام ويب - الذخيرة - كتاب الشفعة - الباب الثالث في مسقطات الشفعة- الجزء رقم7

[ ص: 371 ] الباب الثالث في مسقطات الشفعة وفي الجواهر : لسقوطها ثلاثة أسباب : الأول : الترك بصريح القول ، الثاني : ما يدل عليه كالمقاسمة والسكوت مع رؤية المشتري يهدم ويبني ويغرس ، وقيل : لا يسقطها ذلك .

فرع

في الكتاب : لا تسقط السنة الشفعة وإن كان عالما بالشراء وشهد فيه ، بل يحلف : ما تأخر تركا ; فإن جاوز السنة بما يعد به تاركا فلا شفعة ، وقال ( ش ) : غير العالم بالبيع حقه أبدا كالرد بالعيب إذا لم يعلم به ، والعالم على الفور ، وأخره ( ح ) : إلى انقضاء المجلس فقط . لنا : قوله - عليه السلام - : ( الشفعة فيما لم يقسم ) ولم يعين وقتا ، ولأنه حق له فلا يتعين معجلا كسائر الحقوق من الديون وغيرها ، ولأن المشتري إن تضرر رفع للحاكم ، ولأن في حصرها في الفور ضررا على الشفيع بأن يكون معسرا ، ولأنه قد لا يعلم إلا بعدها المشتري فلا يجد قيمة بنائه فينتظر حتى يتيسر له ذلك . احتجوا بقوله - عليه السلام - : ( الشفعة كنشطة عقال ) ; فإن [ ص: 372 ] أخذها مكانها وإلا بطلت . ولأن عدم الفورية يضر بالمشتري فلا يعمر ملكه ولا يتصرف فيه ، ولا سكوته مع اطلاعه رضا فيبطل حقه .

والجواب عن الأول : أنه مطلق في الأحوال فيحمل على ما إذا وقفه الحاكم ، وإذا عمل بالمطلق في صورة سقط الاستدلال به فيما عداها .

والجواب عن الثاني : أن الضرر مدفوع بالرفع للحاكم .

والجواب عن الثالث : يتروى في الأخذ أو يحصل الثمن فلا يسقط حقه بغير سبب ظاهر .

نظائر : قال أبو عمران : مسائل السنة أربعة عشر ( كذا ) مسألة : الشفعة على رأي أشهب وابن القاسم يزيد الشهر والشهرين ، واللقطة ، والعبد الآبق يحبس سنة ثم يباع ، والمجنون تستم له سنة ، والعنين لتمضي عليه الفصول الأربعة ، والعهدة للجراح والجنون والبرص ، وعدة المستحاضة والمرتابة والمريضة ، واليتيمة تمكث سنة في بيتها قبل اختبارها لزوال الحجر ، والجرح لا يحكم فيه إلا بعد سنة من يوم البرء ولتمضي عليه الفصول ويأمن الانتقاض والسراية للنفس ، وشاهد الطلاق إذا أبى أن يحلف يحبس سنة ، والهبة تصح بحيازة السنة . ولا تبطل إذا عادت ليد الواهب بخلاف الرهن ، والموصى بعتقه امتنع أهله من بيعه ، ينتظر سنة فإن باعوه عتق بالوصية .

فرع

في الكتاب : إذا كانت الدار بغير البلد فهو كالحاضر مع الدار فيما تنقطع به الشفعة ، ولا حجة له إلا بنقد حتى يقبضها لجواز النقد في الربع في الغائب ، والغائب على شفعته وإن طالت غيبته وهو عالم بالشراء ، وإن لم يعلم فأولى ، ولو كان حاضرا وسافر بحدثان الشراء سنين كثيرة سفرا يعلم منه عدم الأوبة إلا بعد مدة الشفعة للحاضر . فلا شفعة له بعدها والآن ; فإن عاقه عذر حلف ما تركها [ ص: 373 ] وأخذها ، لأن الأصل : بقاء حقه واكتراؤك الشقص ، ومساومتك إياه للشراء ومساقيك للنخل تقطع شفعتك ، لأنه ظاهر حالك ، قال صاحب التنبيهات : روى ابن القاسم : السنة تقطعها ، فيحتمل مخالفته لروايته في المدونة ، وموافقته لرواية أشهب ، لأن السنة حد في الأحكام كما قال ، أو موافقته للمدونة ، أي السنة وما قاربها كما قال في الرضاع والزكاة ونحوهما ، قال في الوثائق : نحو الشهرين بعد السنة ، وقال الصدفي : ثلاثة أشهر ، وقال أصبغ : ثلاث سنين ، وعن مالك في أكثر من خمس سنين لأراه طولا ، وعن عبد الملك : عشر سنين ، وعنه أيضا : أربعين سنة كأنها من باب الحيازة التي حدها عشر وأربعون سنة بين الأشراك ، وعن مالك : لا تنقطع حتى يوقف أو يصرح بالترك ، وقال ابن وهب : متى علم وترك فلا شفعة ، قال ابن يونس : قوله إذا تباعد يحلف عنه في تسعة أشهر أو خمسة ، ولا يحلف في شهرين ، وإن كتب شهادته في الشراء ثم قام بعد عشرة أيام ، فيحلف : ما كان ذلك تركا لها ويأخذ ، وقيل : تبطل بمجاوزة السنة بالقريب إلا أن يقول : أنا على شفعتي ويشهد على البائع بذلك ، فله الشفعة إلا أن يوقفه الإمام فلا يأخذ ، ويشهد عليه فلا ينفعه ، وعن مالك : لا يقطعها عن الحاضر طول إلا أن يوقفه الإمام أو يتركها طوعا ، أو يأتي من طول الزمان ما يدل على الترك ، أو يحدث المبتاع بناء أو غرسا أو هدما وهو حاضر فتسقط إلا أن يقوم بقرب ذلك ، وعن مالك : الخمس سنين ليست طولا ما لم يحدث المشتري تغييرا وهو حاضر ، وعن أشهب : إذا أحدث المبتاع هدما أو مرمة انقطعت قبل السنة ، وإلا فسنة ، قال ابن عبد الحكم : إذا لم يعلم بالبيع وهو بالبلد صدق ولو بعد أربع سنين ، وإن غاب المبتاع بعد الشراء أو اشتراها في غيبته أو اشتراها وكيله لم تبطل وإن طالت غيبته ، لقوله - عليه السلام - : ( ينتظر وإن كان غائبا ) وكذلك إن كان وكيله يهدم ويبني بحضرة الشفيع ما لم يكن موكلا يدفع الشفعة عنه ببينة عادلة حاضرة علم بها الشفيع فينقطع العذر حينئذ ، ولو أراد الأخذ والمبتاع غائب ولا وكيل له ، [ ص: 374 ] فله ( كذا ) ، ويوكل الإمام من يقبض الثمن للغائب ويمكنه من هذا . ولا تبطل شفعته إذا أخر الطلب لصعوبة الرفع للحاكم على كثير من الناس ، قال محمد : فإن أخذها في غيبته فلا تكتب العهدة على وكيله بل على الغائب ، لأنه الأصل ، ويدفع الثمن لوكيل الشراء إن وكله عالما بأن لها شفيعا ، وإلا فلا يدفع له الثمن لعدم توكيله على القبض بل للحاكم ، وإنما لا تكتب على الوكيل إذا ثبت أن الدار للغائب لو يثبت قبل عقد البيع أنه يشتري لفلان ، فأما على إقراره فلا للتهمة في نقل العهدة عنه ، بل تكتب عليه ; فإن قدم الغائب فأقر خير الشفيع في نقلها على الموكل ، ثم لا يرجع على الوكيل في استحقاق ولا غيره لأنه أبرأه ، وبين إبقائها على الوكيل ويتبع في الاستحقاق أيهما شاء مؤاخذة للموكل بالإقرار ; فإن غرم الوكيل رجع على الموكل لإقراره ، وقال أشهب : لا يضر الشفيع كراء الشقص من المبتاع ولا مساومته ولا مساقاته ، لأنه يقول : فعلت ذلك كما يفعله غيري بحضرتي ، وساومته لأعلم الثمن ، وكذلك لو حضر وهو يباع في المزايدة فزايد ثم بيع بحضرته : قال أشهب : ولو قاسم المشتري الشفيع بطلت شفعته .

قال صاحب الخصال : الغائب على شفعته حتى يقدم ، أو يطلب المشتري أن يكتب له القاضي إلى قاضي موضع الغائب بما يثبت له عنده من ابتياعه فيوقفه عليه القاضي فيوقف القاضي ذلك الغائب : إما يأخذ أو يترك ، وقيل : لا يكتب السلطان في ذلك ، بل إن أحب المشتري أن يشخص فيرفعه فيأخذ أو يترك ، وليس لغيبته القاطعة عند مالك ، بل يجتهد فيها الحاكم ، فقد لا ينهض الضعيف على البريد .

فرع

قال : والصغير على شفعته حتى يبلغ ويملك أمره وحتى تنكح البكر ويدخل بها زوجها أو تملك أمر نفسها إلا أن يكون لها وصي .