مسألة : قال الشافعي : " ولو أصابها صائمة أو محرمة أساء وقد أحلها " .

قال الماوردي : nindex.php?page=treesubj&link=10935الوطء المحرم على ضربين :

أحدهما : أن يكون مع صحة العقد .

والثاني : أن يكون لفساد العقد .

فأما تحريمه والعقد صحيح فكالوطء في حيض أو صوم أو إحرام فهو يحلها وإن حرم ، وبه قال أبو حنيفة ، وقال مالك : لا يحلها حتى تكون حلالا ، فإن كان حراما لا تحل كالزنا ، وكالوطء مع فساد العقد ، وهذا فاسد ، لقول النبي صلى الله عليه وسلم : nindex.php?page=hadith&LINKID=923045لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك فجعل الإباحة بشرطين العقد وذوق العسيلة ، وقد وجدا فوجب أن يوجدا الإباحة ، ولأنه وطء في نكاح صحيح فوجب أن يتعلق به التحليل كالمباح .

فأما الزنا فلا يحل ، لأن الله تعالى شرط فيه نكاح زوج .

وأما الوطء في النكاح الفاسد فالمنصوص عليه في الجديد والمشهور من مذهبه في القديم أنه لا يحلها كالوطء في نكاح المتعة والشغار كالنكاح بغير ولي ، لأنه لا يستند إلى صحة عقد ، وإن سقط فيه الحد فاشتبه الوطء بالشبهة ، إذا خلا عن عقد ، وقد خرج قول آخر في القديم من نكاح المحلل أنه يحلها للزوج ، لأنه قد يتعلق به أحكام النكاح الصحيح في وجوب المهر والعدة ولحوق النسب ، وهذا التعليل يفسد بوطء الشبهة .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ : " وَلَوْ أَصَابَهَا صَائِمَةً أَوْ مُحْرِمَةً أَسَاءَ وَقَدْ أَحَلَّهَا " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : nindex.php?page=treesubj&link=10935الْوَطْءُ الْمُحَرَّمُ عَلَى ضَرْبَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : أَنْ يَكُونَ مَعَ صِحَّةِ الْعَقْدِ .

وَالثَّانِي : أَنْ يَكُونَ لِفَسَادِ الْعَقْدِ .

فَأَمَّا تَحْرِيمُهُ وَالْعَقْدُ صَحِيحٌ فَكَالْوَطْءِ فِي حَيْضٍ أَوْ صَوْمٍ أَوْ إِحْرَامٍ فَهُوَ يُحِلُّهَا وَإِنْ حُرِّمَ ، وَبِهِ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ ، وَقَالَ مَالِكٌ : لَا يُحِلُّهَا حَتَّى تَكُونَ حَلَالًا ، فَإِنْ كَانَ حَرَامًا لَا تَحِلُّ كَالزِّنَا ، وَكَالْوَطْءِ مَعَ فَسَادِ الْعَقْدِ ، وَهَذَا فَاسِدٌ ، لِقَوْلِ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : nindex.php?page=hadith&LINKID=923045لَا حَتَّى تَذُوقِي عُسَيْلَتَهُ وَيَذُوقَ عُسَيْلَتَكِ فَجَعَلَ الْإِبَاحَةَ بِشَرْطَيْنِ الْعَقْدِ وَذَوْقِ الْعُسَيْلَةِ ، وَقَدْ وُجِدَا فَوَجَبَ أَنْ يُوجِدَا الْإِبَاحَةَ ، وَلِأَنَّهُ وَطْءٌ فِي نِكَاحٍ صَحِيحٍ فَوَجَبَ أَنْ يَتَعَلَّقَ بِهِ التَّحْلِيلُ كَالْمُبَاحِ .

فَأَمَّا الزِّنَا فَلَا يُحِلُّ ، لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَى شَرَطَ فِيهِ نِكَاحَ زَوْجٍ .

وَأَمَّا الْوَطْءُ فِي النِّكَاحِ الْفَاسِدِ فَالْمَنْصُوصِ عَلَيْهِ فِي الْجَدِيدِ وَالْمَشْهُورُ مِنْ مَذْهَبِهِ فِي الْقَدِيمِ أَنَّهُ لَا يُحِلُّهَا كَالْوَطْءِ فِي نِكَاحِ الْمُتْعَةِ وَالشِّغَارِ كَالنِّكَاحِ بِغَيْرِ وَلِيٍّ ، لِأَنَّهُ لَا يَسْتَنِدُ إِلَى صِحَّةِ عَقْدٍ ، وَإِنْ سَقَطَ فِيهِ الْحَدُّ فَاشْتَبَهَ الْوَطْءُ بِالشُّبْهَةِ ، إِذَا خَلَا عَنْ عَقْدٍ ، وَقَدْ خَرَجَ قَوْلٌ آخَرُ فِي الْقَدِيمِ مِنْ نِكَاحِ الْمُحَلِّلِ أَنَّهُ يُحِلُّهَا لِلزَّوْجِ ، لِأَنَّهُ قَدْ يَتَعَلَّقُ بِهِ أَحْكَامُ النِّكَاحِ الصَّحِيحِ فِي وُجُوبِ الْمَهْرِ وَالْعِدَّةِ وَلُحُوقِ النَّسَبِ ، وَهَذَا التَّعْلِيلُ يَفْسُدُ بِوَطْءِ الشُّبْهَةِ .