إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب عتق أمهات الأولاد - إذا أولد الحر أمته في ملكه وصارت به أم ولد- الجزء رقم18

[ ص: 308 ] كتاب عتق أمهات الأولاد من كتب

مسألة : قال الشافعي ، رضي الله عنه : " وإذا وطئ أمته فولدت ما يبين أنه من خلق الآدميين عين أو ظفر أو أصبع فهي أم ولد لا تخالف المملوكة في أحكأمها غير أنها لا تخرج من ملكه في دين ولا غيره ، فإذا مات عتقت من رأس المال وإن لم يتبين فيه من خلق آدمي سألنا عدولا من النساء فإن زعمن أن هذا لا يكون إلا من خلق آدمي كانت به أم ولد فإن شككن لم تكن به أم ولد " .

قال الماوردي : وهذا كما قال ، إذا أولد الحر أمته في ملكه ، وصارت به أم ولد على ما سنذكره انتشرت حرمته إليها في شيئين :

أحدهما : تحريم بيعها عليه .

والثاني : عتقها بموته ، ثم هي فيما سواها كالأمة .

فأما العتق بالموت فمتفق عليه ، وأما تحريم البيع ، فمختلف فيه ، فالذي عليه جمهور الصحابة والتابعين رضي الله عنهم والفقهاء أن بيعها حرام ، وأن ملكها لا ينتقل عن السيد إلى غيره .

واستدل من جوز بيعها بما قاله في الصحابة جابر ، وابن الزبير ، وذهب إليه داود وأهل الظاهر ، والشيعة ، فأما علي بن أبي طالب عليه السلام فقد حكي عنه القولان ، حكى الحجازيون عنه تحريم بيعها ، وروى العراقيون عنه جوازه ، فروىالشعبي عن ابن سيرين عن علي عليه السلام أنه قال : " اقضوا في أمهات الأولاد بما كنتم تقضون ، فإني أكره أن أخالف أصحابي " يعني أبا بكر ، وعمر ، وعثمان رضوان الله عليهم .

وروى الشعبي عن عبيدة السلماني ، عن علي عليه السلام أنه قال على منبر الكوفة اجتمع رأيي ورأي أبي بكر ، وعمر ، على أمهات الأولاد لا يبعن ، وقد رأيت أن بيعهن جائز ، وروي عن عبيدة قال : قلت له : يا أمير المؤمنين إن رأيك مع الجماعة أحب إلي من رأيك وحدك ، فسكت .

واستدل من ذهب إلى جواز بيعهن برواية عطاء عن جابر قال : كنا نبيع أمهات [ ص: 309 ] أولادنا ، ورسول الله صلى الله عليه وسلم بين أظهرنا إلى أن نهانا عمر عن ذلك ، فانتهينا .

وما ثبت جوازه على عهد الرسول صلى الله عليه وسلم لم يحرم بعده بنهي غيره عنه ، ولأنها لما كانت في عامة أحكامها كالأمة ، وجب أن تكون في جواز بيعها كالأمة ، ولأنه لما جاز بيعها قبل العلوق وجب استصحاب هذا الحكم فيما بعد الوضع ما لم ينقل عنه دليل قاطع ، ولأنه لو كان أولدها بعقد نكاح ثم ملكها لم يحرم عليه بيعها ، وإن كانت له أم ولد كذلك إذا أولدها في ملكه ، لأنها في الحالين أم ولد . ودليلنا : ما روي أن مارية القبطية وكانت أم ولد رسول الله صلى الله عليه وسلم أولدها ابنه إبراهيم مات عنها وله سنتان ، فلما احتضر رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : ما أخلف دينارا ، ولا درهما ، ولا عبدا ، ولا أمة ، قالت عائشة رضي الله عنها : فمارية ؟ فقال النبي صلى الله عليه وسلم : " تلك أعتقها ولدها .

وروى عكرمة عن ابن عباس قال : ذكرت مارية لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال : " أعتقها ولدها " .

وروى ابن جريج ، عن الوليد بن عبد الرحمن قال : عهد النبي صلى الله عليه وسلم إلى علي رضي الله عنه أن أم إبراهيم حرة .

فإن قيل : فهي لا تعتق بولدها ، وإنما تعتق بموت سيدها ، فلم يكن في هذا الظاهر دليل .

قيل : إنما يتحرر عتقها بموت السيد ، والمعتق لها ولدها ، فصار الولد هو المعتق لها كما لو قال لعبده : إذا مات زيد فأنت حر ؛ عتق بموت زيد ، وكان السيد هو المعتق ، وروى عكرمة عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم : أنه قال : أيما أمة ، ولدت من سيدها فهي حرة .

وروى عبد الله بن دينار ، عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم : نهى عن بيع أمهات الأولاد وقال : لا يبعن ولا يرهن ولا يورثن ، يستمتع بها في حياته فإذا مات فهي حرة " .

وروي عن أبي سعيد الخدري قال : قلت : يا رسول الله : إنا نصيب السبايا ، ونحب الأثمان فنعزل عنهن ، فقال النبي صلى الله عليه وسلم : وما عليكم أن لا تفعلوا ، فما نسمة قضى الله خلقها إلا وهي كائنة ، فدل ذلك على أن إيلادها مانع من جواز بيعها .

وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أفاق في مرض موته من إغمائه قال : استوصوا بالأدم الجعد خيرا " يكرر ذلك مرارا ، فقالوا من الأدم الجعد ؟ قال : قبط مصر ، فإنهم أخوال وأصهار يريد بذلك : قوم مارية أم ولده إبراهيم ، ليكون انتشار الحرمة إلى قومها تنبيها على ثبوت الحرمة لها ، ودليلا على ثبوته لكل من كان بمثابتها ، ولأنه قد كان لكثير من الصحابة والتابعين رضي الله عنهم أمهات أولاد ، ولم ينقل عن أحد منهم أنه باع أم ولده ، ولولا انتشار الحظر بينهم لكان ذلك موجودا فيهم ومستعملا بينهم ، ولأن [ ص: 310 ] الإجماع منعقد على تحريم بيعها في حال الحمل لحرمة لم يتحققها ، وكان تحريم بيعها بعد الوضع لحرمة متحققة أولى .

فأما الجواب عن حديث جابر فمن وجهين :

أحدهما : أنه محمول على فعل من لم يعلم بنهي النبي صلى الله عليه وسلم أو لم يعلم النبي صلى الله عليه وسلم بفعلهم له .

والثاني : أن يحمل على أمهات أولاد ولدن بعد نكاح من غير ملك ، ألا ترى أن عمر رضي الله عنه لما نهاهم عن ذلك تقبلوا نهيه ، ولو كان شرعا مباحا لقالوه وخالفوه .

وأما الجواب عن استصحابهم لحكم ما قبل العلوق ، فهو أن اختلافهما في الحرمة توجب اختلافهما في الحكم ، ثم استصحاب حكمها في حال الحمل إلى ما بعد الولادة أولى أن يكون معتبرا لأنها أقرب الحالتين .

وأما الجواب عن استدلالهم بإيلادها في عقد نكاح ، فهو أن ولدها في النكاح كان مملوكا لم يثبت له الحرية ، فلذلك لم تنتشر حرمته إليها في الحرية ، وولدها في الملك حر فانتشرت حرمته إليها في ثبوت الحرية ، وإنما صار ولده من النكاح مملوكا ، ومن الملك حرا ، لأن الولد مخلوق من مائه ومائها ، وماؤها حق لسيدها ، فتبعه ماء الرجل ، لأن الولد تبع لأمه ، فصار الماءان في النكاح ملكا لغيره ، فانعقد الولد مملوكا ، وصار في أمته ملكا لنفسه ، فانعقد الولد حرا ، وإذا صار بعضها حرا جاز أن يسري حكمه إليها في الحرية ، وفي هذا الانفصال استدلال على الأصل ، وقد نبه عمر رضي الله عنه على هذا المعنى عند نهيه ، وقال : كيف نبيعهن وقد خالطت لحومنا لحومهن ، ودماؤنا دماءهن ؟