فإذا تبين أن العجز بآفة أصلية ففات الإمساك بالمعروف ووجب عليه التسريح بالإحسان ، فإذا امتنع ناب القاضي منابه ففرق بينهما [ ص: 299 ] ولا بد من طلبها لأن التفريق حقها [ ص: 300 ] ( وتلك الفرقة تطليقة بائنة ) لأن فعل القاضي أضيف إلى الزوج فكأنه طلقها بنفسه . وقال مضت المدة ولم يصل إليها : هو فسخ لكن النكاح لا يقبل الفسخ عندنا ، وإنما تقع بائنة لأن المقصود وهو دفع الظلم عنها لا يحصل إلا بها لأنها لو لم تكن بائنة تعود معلقة بالمراجعة . الشافعي