مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " ولو nindex.php?page=treesubj&link=33373قال أنت علي حرام يريد تحريمها بلا طلاق أو اليمين بتحريمها فليس بمول لأن التحريم شيء حكم فيه بكفارة إذا لم يقع به طلاق كما لا يكون الإيلاء والظهار طلاقا وإن أريد بهما طلاق لأنه حكم فيهما بكفارة " .

قال الماوردي : وهذا صحيح ، إذا قال لزوجته أنت علي حرام فإن نوى به الطلاق كان طلاقا وإن نوى به الظهار كان ظهارا ، وإن نوى به الإيلاء لم يكن موليا ، فيكون كناية في الطلاق والظهار ، ولا يكون كناية في الإيلاء ، لأن المولي ما لم يقدر على الإصابة فيه بعد مدة التربص إلا بالتزام ما لم يكن لازما قبل الإصابة وقوله أنت علي حرام إن نوى له اليمين في تحريم الإصابة لزمت به الكفارة في الحال من غير إصابة ، وإن أطلقه كان على قولين :

أحدهما : تجب به الكفارة في الحال .

والثاني : لا تجب في الحال ولا بالإصابة به في ثاني حال ، فصار بهذا القول قادرا على الإصابة بعد مدة التربص من غير التزام كفارة ، لأن الكفارة إن وجبت في اللفظ دون الإصابة ، وإن لم تجب فلا باللفظ ولا بالإصابة ، فلم يتعلق بالإصابة في الأحوال كفارة ، فلذلك لم يكن موليا .

[ ص: 359 ]

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ : " وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=33373قَالَ أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ يُرِيدُ تَحْرِيَمَهَا بِلَا طَلَاقٍ أَوِ الْيَمِينَ بِتَحْرِيمِهَا فَلَيْسَ بِمُولٍ لِأَنَّ التَّحْرِيمَ شَيْءٌ حُكِمَ فِيهِ بِكَفَّارَةٍ إِذَا لَمْ يَقَعْ بِهِ طَلَاقٌ كَمَا لَا يَكُونُ الْإِيلَاءُ وَالظِّهَارُ طَلَاقًا وَإِنْ أُرِيدَ بِهِمَا طَلَاقٌ لِأَنَّهُ حُكِمَ فِيهِمَا بِكَفَّارَةٍ " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَهَذَا صَحِيحٌ ، إِذَا قَالَ لِزَوْجَتِهِ أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ فَإِنْ نَوَى بِهِ الطَّلَاقَ كَانَ طَلَاقًا وَإِنْ نَوَى بِهِ الظِّهَارَ كَانَ ظِهَارًا ، وَإِنْ نَوَى بِهِ الْإِيلَاءَ لَمْ يَكُنْ مُولِيًا ، فَيَكُونُ كِنَايَةً فِي الطَّلَاقِ وَالظِّهَارِ ، وَلَا يَكُونُ كِنَايَةً فِي الْإِيلَاءِ ، لِأَنَّ الْمُولِيَ مَا لَمْ يَقْدِرْ عَلَى الْإِصَابَةِ فِيهِ بَعْدَ مُدَّةِ التَّرَبُّصِ إِلَّا بِالْتِزَامِ مَا لَمْ يَكُنْ لَازِمًا قَبْلَ الْإِصَابَةِ وَقَوْلُهُ أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ إِنْ نَوَى لَهُ الْيَمِينَ فِي تَحْرِيمِ الْإِصَابَةِ لَزِمَتْ بِهِ الْكَفَّارَةُ فِي الْحَالِ مِنْ غَيْرِ إِصَابَةٍ ، وَإِنْ أَطْلَقَهُ كَانَ عَلَى قَوْلَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : تَجِبُ بِهِ الْكَفَّارَةُ فِي الْحَالِ .

وَالثَّانِي : لَا تَجِبُ فِي الْحَالِ وَلَا بِالْإِصَابَةِ بِهِ فِي ثَانِي حَالٍ ، فَصَارَ بِهَذَا الْقَوْلِ قَادِرًا عَلَى الْإِصَابَةِ بَعْدَ مُدَّةِ التَّرَبُّصِ مِنْ غَيْرِ الْتِزَامِ كَفَّارَةٍ ، لِأَنَّ الْكَفَّارَةَ إِنْ وَجَبَتْ فِي اللَّفْظِ دُونَ الْإِصَابَةِ ، وَإِنْ لَمْ تَجَبْ فَلَا بِاللَّفْظِ وَلَا بِالْإِصَابَةِ ، فَلَمْ يَتَعَلَّقْ بِالْإِصَابَةِ فِي الْأَحْوَالِ كَفَّارَةٌ ، فَلِذَلِكَ لَمْ يَكُنْ مُولِيًا .

[ ص: 359 ]