إسلام ويب - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع - كتاب الرهن

( ومنها ) الحيازة عندنا فلا يصح قبض المشاع ، وعند الشافعي رحمه الله ليس بشرط ، وقبض المشاع صحيح .

( وجه ) قوله أن الشياع لا يقدح في حكم الرهن ولا في شرطه فلا يمنع جواز الرهن ، ودلالة ذلك أن حكم الرهن عنده : كون المرتهن أحق ببيع المرهون واستيفاء الدين من بدله على ما نذكر والشيوع لا يمنع جواز البيع وشرطه هو القبض ، وإنه ممكن في النصف الشائع بتخلية الكل .

( ولنا ) أن قبض النصف الشائع وحده لا يتصور والنصف الآخر ليس بمرهون فلا يصح قبضه ، وسواء كان مشاعا يحتمل القسمة أو لا يحتملها ; لأن الشيوع يمنع تحقق قبض الشائع في النوعين جميعا ، بخلاف الهبة فإن الشيوع فيها لا يمنع الجواز فيما لا يحتمل القسمة ; لأن المانع هناك ضمان القسمة على ما ذكرنا في كتاب الهبة وأنه يخص المقسوم ، وسواء رهن من أجنبي أو من شريكه على ما نذكر إن شاء الله تعالى وسواء كان مقارنا للعقد أو طرأ عليه في ظاهر الرواية ، وروي عن أبي يوسف أن الشيوع الطارئ على العقد لا يمنع بقاء العقد على الصحة ، صورته : إذا رهن شيئا وسلط المرتهن أو العدل على بيعه كيف شاء مجتمعا أو متفرقا ، فباع نصفه شائعا ، أو استحق بعض الرهن شائعا .

( وجه ) رواية أبي يوسف أن حال البقاء لا يقاس على حال الابتداء ; ; لأن البقاء أسهل من حكم الابتداء ; لهذا فرق الشرع بين الطارئ والمقارن في كثير من الأحكام ، كالعدة الطارئة والإباق الطارئ ونحو ذلك ، فكون الحيازة شرطا في ابتداء العقد لا يدل على كونها شرط البقاء على الصحة .

( وجه ) ظاهر الرواية أن المانع في المقارن كون الشيوع مانعا عن تحقق القبض في النصف الشائع ، وهذا المعنى موجود في الطارئ فيمنع البقاء على الصحة ولو رهن رجلان رجلا عبدا بدين له عليهما رهنا واحدا ، جاز وكان كله رهنا بكل الدين ، حتى أن للمرتهن أن يمسكه حتى يستوفى كل الدين ، وإذا قضى أحدهما دينه ، لم يكن له أن يأخذ نصيبه من الرهن ; لأن كل واحد منهما رهن كل العبد بما عليه من الدين لا نصفه ، وإن كان المملوك منه لكل واحد منهما النصف ; لما ذكرنا أن كون المرهون مملوك الراهن ليس بشرط لصحة الرهن ، فإنه يجوز رهن مال الغير بإذنه ; لما بينا وإقدامهما على رهنه صفقة واحدة دلالة الإذن من كل واحد منهما ; فصار كل العبد [ ص: 139 ] رهنا بكل الدين ولا استحالة في ذلك ; لأن الرهن حبس ، وليس يمتنع أن يكون العبد الواحد محبوسا بكل الدين ، فلم يكن هذا رهن الشائع فجاز ، وليس لأحدهما أن يأخذ نصيبه من العبد إذا قضى ما عليه من الدين ; ; لأن كله مرهون بكل الدين ، فما بقي شيء من الدين بقي استحقاق الحبس .

وكذلك إذا رهن رجل رجلين بدين لهما عليه وهما شريكان فيه أو لا شركة بينهما جاز ، وإذا قضى الراهن دين أحدهما ، لم يكن له أن يقبض شيئا من الرهن ; ; لأنه رهن كل العبد بدين كل واحد منهما ، وكل العبد يصلح رهنا بدين كل واحد منهما على الكمال ، كأن ليس معه غيره ; لما ذكرنا وهذا بخلاف الهبة من رجلين على أصل أبي حنيفة عليه الرحمة أنها غير جائزة ; ; لأن الهبة تمليك وتمليك شيء واحد من اثنين من كل واحد منهما على الكمال محال ، والعاقل لا يقصد بتصرفه المحال ، فأما الرهن فحبس ، ولا استحالة في كون الشيء الواحد محبوسا بكل واحد من الدينين فهو الفرق بين الفصلين ، غير أنه وإن كان محبوسا بكل واحد من الدينين لكنه لا يكون مضمونا إلا بحصته ، حتى لو هلك تنقسم قيمته على الدينين فيسقط من كل واحد منهما بقدره ; لأن المرتهن عند هلاك الرهن يصير مستوفيا الدين من مالية الرهن ، وأنه لا يفي لاستيفاء الدينين ، وليس أحدهما بأولى من الآخر فيقسم عليهما ، فيسقط من كل واحد منهما بقدره .

وعلى هذا يخرج حبس المبيع بأن اشترى رجلان من رجل شيئا فأدى أحدهما حصته من الثمن لم يكن له أن يقبض شيئا من المبيع وكان للبائع أن يحبس كله ، حتى يستوفي ما على الآخر ; لأن كل المبيع محبوس بكل الثمن فما بقي جزء من الثمن بقي استحقاق حبس كل المبيع ولو رهن بيتا بعينه من دار أو رهن طائفة معينة من دار ، جاز ; لانعدام الشيوع ، وعلى هذا الأصل تخرج زيادة الدين على الرهن أنها لا تجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .

وجملة الكلام في الزيادات أنها أنواع أربعة : زيادة الرهن : وهي نماؤه كالولد واللبن والتمر والصوف وكل ما هو متولد من الرهن أو في حكم المتولد منه ، بأن كان بدل جزء فائت أو بدل ما هو في حكم الجزء كالأرش والعقر وزيادة الرهن على أصل الرهن ، كما إذا رهن بالدين جارية ، ثم زاد عبدا أو غير ذلك رهنا بذلك الدين ، وزيادة الرهن على نماء الرهن ، كما إذا رهن بالدين جارية فولدت ولدا ، ثم ماتت الجارية ثم زاد رهنا على الولد ، وزيادة الدين على الرهن كما إذا رهن عبدا بألف ، ثم إن الراهن استقرض من المرتهن ألفا أخرى على أن يكون العبد رهنا بالأول والزيادة جميعا .

( أما ) زيادة الرهن فمرهونة عندنا على معنى أنه يثبت حكم الأصل فيها ، وهو استحقاق الحبس على طريق اللزوم ، وعند الشافعي رحمه الله ليست بمرهونة أصلا ، والمسألة تأتي في بيان حكم الرهن إن شاء الله تعالى .

( وأما ) زيادة الرهن فجائزة استحسانا ، والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر رحمه الله وهو على اختلاف الزيادة في الثمن والمثمن ، وقد مرت المسألة في كتاب البيوع .

( وأما ) زيادة الرهن على نماء الرهن بعد هلاك الأصل فهي موقوفة إن بقي الولد إلى وقت الفكاك ، جازت الزيادة ، وإن هلك ، لم تجز ; لأنها إذا هلكت تبين أنها حصلت بعد سقوط الدين ، وقيام الدين شرط صحة الزيادة .

( وأما ) زيادة الدين على الرهن فهي على الاختلاف الذي ذكرنا أنه لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد ، وعند أبي يوسف جائزة .

( وجه ) قوله أن الدين في باب الرهن كالثمن في باب البيع ، بدليل أنه لا يصح الرهن إلا بالدين كما لا يصح البيع إلا بالثمن ، ثم هناك جازت الزيادة في الثمن والمثمن جميعا ، فكذا هنا تجوز الزيادة في الرهن والدين جميعا ، والجامع بين البابين أن الزيادة عندنا تلتحق بأصل العقد ، كأن العقد ورد على الأصل والزيادة جميعا ; فيصير كأنه رهن بالدين عبدين ابتداء وذا جائز ، كذا هذا .

( وجه ) قولهما أن هذه الزيادة لو صحت ، لأوجبت الشيوع في الرهن وأنه يمنع صحة الرهن ، ودلالة ذلك أنها لو صحت ; لصار بعض العبد بمقابلتها فلا يخلو .

( إما ) أن يصير ذلك البعض بمقابلة الزيادة مع بقائه مشغولا بالأول .

( وإما ) أن يفرغ من الأول ويصير مشغولا بالزيادة ولا سبيل إلى الأول ; لأن المشغول بشيء لا يحتمل الشغل بغيره ، ولا سبيل إلى الثاني ; لأنه رهن بعض العبد بالدين وهذا رهن المشاع فلا يجوز ، كما إذا رهن عبدا واحدا بدينين مختلفين لكل واحد منهما بعضه ، بخلاف زيادة الرهن على أصل الرهن ; لأن الزيادة هناك لا تؤدي إلى شيوع الرهن بل إلى شيوع الدين ; لأن قبل الزيادة كان العبد بمقابلة كل الدين وبعد الزيادة صار كله بمقابلة بعض الدين ، والعبد والزيادة بمقابلة البعض الآخر ، فيرجع [ ص: 140 ] الشيوع إلى الدين لا إلى الرهن ، والشيوع في الدين لا يمنع صحة الرهن وفي الرهن يمنع صحته ، ألا ترى لو رهن عبدا بنصف الدين ، جاز .

ولو رهن نصف العبد بالدين ، لم يجز ، لذلك افترق حكم الزيادتين .

ولو رهن مشاعا فقسم وسلم ، جاز ; لأن العقد في الحقيقة موقوف على القسمة والتسليم بعد القسمة ، فإذا وجد ، فقد زال المانع من النفاذ فينفذ .