إسلام ويب - زاد المعاد - فصل في هديه صلى الله عليه وسلم في الأقضية والأنكحة والبيوع - ذكر أحكام الرسول صلى الله عليه وسلم في الطلاق - فصل اختلاف الفقهاء في التخيير بين الأبوين - ذكر ما في هذا الكلام من مقبول ومردود- الجزء رقم5

ذكر ما في هذا الكلام من مقبول ومردود

فأما قوله : إن فيه الدلالة على أن قرابة الطفل من قبل أمهاته من النساء أحق بحضانته من عصباته من قبل الأب وإن كن ذوات أزواج ، فلا دلالة فيه على ذلك البتة ، بل أحد ألفاظ الحديث صريح في خلافه ، وهو قوله صلى الله عليه وسلم : ( وأما الابنة فإني أقضي بها لجعفر ) ، وأما اللفظ الآخر : ( فقضى بها لخالتها وقال : هي أم ) وهو اللفظ الذي احتج به أبو جعفر ، فلا دليل على أن قرابة الأم مطلقا أحق من قرابة الأب ، بل إقرار النبي صلى الله عليه وسلم عليا وجعفرا على دعوى الحضانة يدل على أن لقرابة الأب مدخلا فيها ، وإنما قدم الخالة لكونها أنثى من أهل الحضانة ، فتقديمها على قرابة الأب كتقديم الأم على الأب ، والحديث ليس فيه لفظ عام يدل على ما ادعاه ، لا من أن من كان من قرابة الأم أحق بالحضانة من العصبة من قبل الأب [ ص: 436 ] حتى تكون بنت الأخت للأم أحق من العم ، وبنت الخالة أحق من العم والعمة ، فأين في الحديث دلالة على هذا فضلا عن أن تكون واضحة .

قوله : وكان معلوما بذلك صحة قول من قال : لا حق لعصبة الصغير والصغيرة من قبل الأب في حضانته ما لم يبلغ حد الاختيار ، يعني : فيخير بين قرابة أبيه وأمه ، فيقال : ليس ذلك معلوما من الحديث ولا مظنونا ، وإنما دل الحديث على أن ابن العم المزوج بالخالة أولى من ابن العم الذي ليس تحته خالة الطفل ، ويبقى تحقيق المناط : هل كانت جهة التعصيب مقتضية للحضانة فاستوت في شخصين ؟ فرجح أحدهما بكون خالة الطفل عنده وهي من أهل الحضانة ، كما فهمه طائفة من أهل الحديث ، أو أن قرابة الأم وهي الخالة أولى بحضانة الطفل من عصبة الأب ، ولم تسقط حضانتها بالتزويج إما لكون الزوج لا يسقط الحضانة مطلقا ، كقول الحسن ومن وافقه ، وإما لكون المحضونة بنتا كما قاله أحمد في رواية ، وإما لكون الزوج قرابة الطفل كالمشهور من مذهب أحمد ، وإما لكون الحاضنة غير أم نازعها الأب ، كما قاله أبو جعفر ، فهذه أربعة مدارك ، ولكن المدرك الذي اختاره أبو جعفر ضعيف جدا ، فإن المعنى الذي أسقط حضانة الأم بتزويجها هو بعينه موجود في سائر نساء الحضانة ، والخالة غايتها أن تقوم مقام الأم ، وتشبه بها ، فلا تكون أقوى منها ، وكذلك سائر قرابة الأم ، والنبي صلى الله عليه وسلم لم يحكم حكما عاما أن سائر أقارب الأم من كن لا تسقط حضانتهن بالتزويج ، وإنما حكم حكما معينا لخالة ابنة حمزة بالحضانة مع كونها مزوجة بقريب من الطفل ، والطفل ابنة .

وأما الفرق الذي فرق بين الأم وغيرها بالنقل المستفيض إلى آخره ، فيريد به الإجماع الذي لا ينقضه عنده مخالفة الواحد والاثنين ، وهذا أصل تفرد به ، ونازعه فيه الناس .

وأما حكمه على حديث عمرو بن شعيب بأنه واه ، فمبني على ما وصل إليه من طريقه ، فإن فيه المثنى بن الصباح ، وهو ضعيف أو متروك ، ولكن الحديث قد [ ص: 437 ] رواه الأوزاعي ، عن عمرو بن شعيب ، عن أبيه ، عن جده ، رواه أبو داود في " سننه " .