[ ص: 152 ] القاعدة التاسعة والسبعون ) : الزرع النابت في أرض الغير بغير إذن صحيح أقسام : القسم الأول أن ، وهو زرع الغاصب فالمذهب أن المالك إن أدركه نابتا في الأرض فله تملكه بنفقته أو بقيمته على اختلاف الروايتين ، وإن أدركه قد حصد فلا حق له فيه ، ونقل يزرع عدوانا محضا غير مستند إلى إذن بالكلية حرب عن أن له تملكه أيضا ، ووهم أحمد ناقلها على أن من الأصحاب من رجحها بناء على أن الزرع نبت على ملك مالك الأرض ابتداء والمعروف في المذهب خلافه والمعتمد عند الأصحاب في المسألة هو حديث أبو حفص العكبري ، وقد احتج به رافع بن خديج تارة ، وقال تارة ما أراه محفوظا وذكر فيه حديثا آخر مرسلا من مراسيل أحمد ، وقال هو شيء لا يوافق القياس وفرق بين زرع الغاصب وغرسه حيث يقلع غرسه كما دل عليه قوله { الحسن بن محمد ابن الحنفية } فإن الزرع يتلف بالقلع فقلعه فساد بخلاف الغرس ومن الأصحاب من قرر موافقته للقياس بأن المتولد بين أبوين مملوكين من الآدميين يكون ملكا لمالك الأم دون مالك الأب بالاتفاق مع كونه مخلوقا من مائهما وبطون الأمهات بمنزلة الأرض وماء الفحول بمنزلة البذر ، ولهذا سمى النساء حرثا { ليس لعرق ظالم حق } فجعل الولد زرعا وهو لمالك أمه وسر ذلك أن الحيوان ينعقد من الماءين ثم وأدخلني من دم المرأة فأكثر أجزائه مخلوقة من الأم كذلك البذر ينحل في الأرض وينعقد الزرع من التربة والحبة ثم يتغذى من الأرض ومائها وهوائها فتصير أكثر أجزائه من الأرض وإنما خير مالك الأرض بين تملكه وبين أخذ الأجرة لأنه قابل لاستيفائه بعقد الإجارة بخلاف الإيلاد وجبر حق صاحب البذر بإعطائه قيمة بذره ونفقة عمله حيث كان متقوما بخلاف ما يخلق منه الولد فإنه لا قيمة له فلذلك لم يجب لأحد الأبوين شيء وهذا مطرد في جميع المتولدات بين شيئين في الحيوان والنبات والمعدن حتى لو ألقى رجل في أرض رجل شيئا مما تنبت المعادن لكان الخارج منه لرب الأرض كالنتاج والزرع وهذه الطريقة سلكها ولعن النبي صلى الله عليه وسلم من سقى ماءه زرع غيره في خلافه القاضي والشيخ وابن عقيل تقي الدين وهذا ملخص من كلامه