إسلام ويب - المبسوط - كتاب الشروط- الجزء رقم30

ثم قال : شهد أي شهد عليه الشهود المسمون ، ومن أهل الشروط من يكتب هذا اللفظ في أول الكتاب فيقول : هذا ما شهد عليه الشهود ، والأحسن عندنا : أن يذكره في الكتاب ; لأن الشهود إنما تكون شهادتهم في آخر الكتاب فالأحسن ذكر هذا اللفظ في الموضع الذي يثبت الشهود فيه أساميهم فإن أخذ منه كفيلا بالدرك كتب فما أدرك فلان من درك في هذه الدار فعلى فلان بن فلان وفلان بن فلان خلاص ذلك ، وإنما اخترنا لفظ الدرك دون لفظ العهد كما يكتبه بعض أهل الشروط فما لحقه في ذلك من عهدة ; لأن العهدة عند بعضهم اسم للصك ، وعند بعضهم اسم للعقد الذي جرى بينهما فاخترنا لفظ الدرك لهذا والمراد بالخلاص المذكور رد الثمن عند استحقاق المبيع عندنا ، وهو قول شريح رحمه الله فإنه كان يقول : من شرط الخلاص فهو أحمق سلم ما بعت أو رد ما قبضت ، ولا خلاص وكان سوار بن عبد الله القاضي رحمه الله يجوز اشتراط الخلاص ويقول : إن عجز البائع عن تسليم المبيع فعليه تسليم مثله فيما له مثل [ ص: 174 ] وتسليم قيمته فيما لا مثل له إذا شرط الخلاص ، وقد روي عن عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما قضيا بالخلاص ، وكان عبد الله بن الحسن القاضي رحمه الله يقول : عليه أن يخلص المبيع من يد المستحق بما يقدر عليه بتسليمه إلى المشتري إذا شرط الخلاص ، وهذا كله غير صحيح عندنا ; لأن التزام ما لا يقدر على تسليمه بالعقد لا يصح ، فإنما عليه تسليم المبيع إن قدر عليه ، ورد الثمن إن عجز عنه ، ومن العلماء رحمهم الله من يقول : إن أقر البائع أن المبيع غير مملوك له واشترط الخلاص فعليه تسليمه أو تسليم مثله عند الاستحقاق ، فإن زعم أنه ملكه فعليه رد الثمن عند الاستحقاق ثم ينبغي أن يكتب في ضمان الدرك من غير أن يكون ذلك شرطا بينهما في العقد ; لأنه إذا شرط كفالة إنسان بالدرك ففي القياس يفسد به العقد وفي الاستحسان إذا كان فلان حاضرا في المجلس ، وكفل يصح ، وإن كان غائبا عن المجلس لا يصح فللتحرز عن ذلك يكتب من غير أن يكون ذلك شرطا في العقد .