إسلام ويب - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع - كتاب البيوع

( وأما ) بيان ما يقع به الاستبراء فنقول وبالله التوفيق : الجارية في الأصل لا يخلو إما أن كانت ممن تحيض وإما أن كانت ممن لا تحيض فإن كانت ممن تحيض فاستبراؤها بحيضة واحدة عند عامة العلماء ، وعامة الصحابة رضي الله عنهم وعن معاوية رضي الله عنه : أن استبراءها بحيضتين ; لأن الاستبراء أخت العدة وعدتها حيضتان والصحيح قول العامة لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال في سبايا أوطاس { ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة } والفعلة للمرة ، والتقدير الشرعي يمنع من الزيادة عليه إلا بدليل ولأن ما شرع له الاستبراء ، وهو حصول العلم بطهارة الرحم يحصل بحيضة واحدة فكان ينبغي أن لا يشترط العدد في باب العدة أيضا إلا أنا عرفنا ذلك نصا بخلاف القياس فيقتصر على مورد النص وإن كانت ممن لا تحيض فلا يخلو إما أن كانت لا تحيض لصغر أو لكبر وإما أن كانت لا تحيض لعلة وهي الممتد طهرها .

( وإما ) أن كانت لا تحيض لحبل فإن كانت لا تحيض لصغر أو لكبر فاستبراؤها بشهر واحد ; لأن الأشهر أقيمت مقام الأقراء في حق الآيسة ، والصغيرة في العدة فكذا في باب الاستبراء ، وإن كانت لا تحيض لعلة فقد اختلفوا فيه قال أبو حنيفة - عليه الرحمة - : " لا يطؤها حتى يعلم أنها غير حامل " ولم يوقت في ذلك وقتا ، وقال أبو يوسف : " يستبرئها بثلاثة أشهر ، أو أربعة أشهر " وعن محمد روايتان : في رواية قال : يستبرئها بشهرين ، وخمسة أيام عدة الإماء ، وفي رواية قال : يستبرئها بأربعة أشهر وعشر مدة عدة الحرائر ، وقال زفر : يستبرئها بسنتين ; لأن الولد الموجود في البطن لا يبقى أكثر من سنتين ، فإذا مضت سنتان ، ولم يظهر بها حمل علم أنها غير حامل ، ويحتمل أن يكون هذا تفسير قول أبي حنيفة لا يطؤها حتى يعلم أنها غير حامل ، وهو اختيار الطحاوي .

ويحتمل أن يكون ما قاله أبو يوسف تفسيرا لقوله : لأنها مدة يعلم فيها أنها ليست بحامل ; لأن الحبل يظهر في مثل هذه المدة لو كان لظهور آثاره من انتفاخ البطن ، وغير ذلك فيدل عدم الظهور على براءة رحمها ، وإن كانت لا تحيض لحبل بها فاستبراؤها بوضع الحمل بعد القبض [ ص: 256 ] لأن وضع الحمل في الدلالة على فراغ رحمها فوق الحيضة ، فإذا وضعت حملها حل له أن يستمتع بها فيما سوى الجماع ما دامت في نفاسها كما في الحائض فإن وضعت حملها قبل القبض ثم قبضها لا يطؤها حتى يستبرئها ، ولا يجتزئ بوضع الحمل قبل القبض كما يجتزئ بالحيضة قبل القبض ، وعلى قياس ما روي عن أبي يوسف يجتزئ به كما يجتزئ بالحيضة قبل القبض ، والله عز وجل أعلم ثم ما ذكرنا من الحكم الأصلي للبيع وما يجري مجرى التوابع للحكم الأصلي كما يثبت في المبيع يثبت في زوائد المبيع عندنا ، وعند الشافعي رحمه الله لا يثبت شيء من ذلك في الزوائد ، والكلام فيه مبني على أصل ، وهو أن زوائد المبيع مبيعة عندنا سواء كانت منفصلة أو متصلة متولدة من الأصل ، أو غير متولدة منه إلا الهبة ، والصدقة والكسب وعنده ليست بمبيعة أصلا وإنما تملك بملك الأصل لا بالبيع السابق ( وجه ) قول الشافعي رحمه الله في إثبات هذا الأصل أن المبيع ما أضيف إليه البيع ، ولم توجد الإضافة إلى الزوائد لكونها منعدمة عند البيع ، فلا يكون مبيعة ، ولهذا لم يكن الكسب مبيعا ولأن المبيع ما يقابله ثمن إذ البيع مقابلة المبيع بالثمن .

والزيادة لا يقابلها ثمن ; لأن كل الثمن مقابل بالأصل ، فلم تكن مبيعة كالكسب ، ولهذا لم تجز الزيادة عنده في المبيع ، والثمن .

( ولنا ) أن المبيع ما يثبت فيه الحكم الأصلي للبيع والحكم الأصلي للبيع يثبت في الزوائد بالبيع السابق فكانت مبيعة وبيان ذلك أن الحكم الأصلي للبيع هو الملك ، والزوائد مملوكة بلا خلاف ، والدليل على أنها مملوكة بالبيع السابق أن البيع السابق أوجب الملك في الأصل ومتى ثبت الملك في الأصل ثبت في التبع فكان ملك الزيادة بواسطة ملك الأصل مضافا إلى البيع السابق ، فكانت الزيادة مبيعة ولكن تبعا لثبوت الحكم الأصلي فيها تبعا .

وعلى هذا الأصل مسائل بيننا وبين الشافعي رحمه الله ( منها ) أن للبائع حق حبس الزوائد لاستيفاء الثمن كما له حق حبس الأصل عندنا وعنده ليس له أن يحبس الزوائد .