إسلام ويب - المغني - كتاب الشهادات - الفصل الثالث شروط الشهادة- الجزء رقم10

( 8410 ) الفصل الثالث : في شروطها ، ولها أربعة شروط ; أحدها ، أن تتعذر شهادة الأصل ; لموت ، أو غيبة ، أو مرض ، أو حبس ، أو خوف من سلطان أو غيره . وبهذا قال مالك ، وأبو حنيفة ، والشافعي . وحكي عن أبي يوسف ، ومحمد ، جوازها مع القدرة على شهادة الأصل ، قياسا على الرواية وأخبار الديانات وروي عن الشعبي ، أنها لا تقبل إلا أن يموت شاهد الأصل ; لأنهما إذا كانا حيين ، رجي حضورهما ، فكانا كالحاضرين .

وعن أحمد مثل هذا ، إلا أن القاضي تأوله على الموت ، وما في معناه من الغيبة البعيدة ونحوها . ويمكن تأويل قول الشعبي على هذا ، فيزول هذا الخلاف .

ولنا ، على اشتراط تعذر شهادة شاهد الأصل ، أنه إذا أمكن الحاكم أن يسمع شهادة شاهدي الأصل ، [ ص: 198 ] استغني عن البحث عن عدالة شاهدي الفرع ، وكان أحوط للشهادة ، فإن سماعه منهما معلوم ، وصدق شاهدي الفرع مظنون ، والعمل باليقين مع إمكانه أولى من اتباع الظن ، ولأن شهادة الأصل تثبت نفس الحق ، وهذه إنما تثبت الشهادة عليه ، ولأن في شهادة الفرع ضعفا ; لأنه يتطرق إليها احتمالان ; احتمال غلط شاهدي الأصل ، واحتمال غلط شاهدي الفرع ، فيكون ذلك وهنا فيها ، ولذلك لم تنتهض لإثبات الحدود والقصاص ، فينبغي أن لا تثبت إلا عند عدم شاهدي الأصل ، كسائر الأبدال ، ولا يصح قياسها على أخبار الديانات ; لأنه خفف فيها ، ولهذا لا يعتبر فيها العدد ، ولا الذكورية ، ولا الحرية ، ولا اللفظ ، والحاجة داعية إليها في حق عموم الناس ، بخلاف مسألتنا .

ولنا ، على قبولها عند تعذرها بغير الموت ، أنه تعذرت شهادة الأصل ، فتقبل شهادة الفرع ، كما لو مات شاهدا الأصل ، ويخالف الحاضرين ; فإن سماع شهادتهما ممكن ، فلم يجز غير ذلك . إذا ثبت هذا ، فذكر القاضي أن الغيبة المشترطة لسماع شهادة الفرع ، أن يكون شاهد الأصل بموضع لا يمكنه أن يشهد ثم يرجع من يومه . وهذا قاله أبو يوسف ، وأبو حامد من أصحاب الشافعي ; لأن الشاهد تشق عليه المطالبة بمثل هذا السفر ، وقد قال الله تعالى : { ولا يضار كاتب ولا شهيد } . وإذا لم يكلف الحضور ، تعذر سماع شهادته ، فاحتيج إلى سماع شهادة الفرع .

وقال أبو الخطاب : تعتبر مسافة القصر . وهو قول أبي حنيفة ، وأبي الطيب الطبري ، مع اختلافهم في مسافة القصر كل على أصله ; لأن ما دون ذلك في حكم الحاضر ، في الترخص وغيره ، بخلاف مسافة القصر . ويعتبر دوام هذا الشرط إلى الحكم ، فلو شهد شاهدا الفرع ، فلم يحكم بشهادتهما حتى حضر شاهدا الأصل ، وقف الحكم على سماع شهادتهما ; لأنه قدر على الأصل قبل العمل بالبدل ، فلم يجز العمل به ، كالمتيمم يقدر على الماء قبل الصلاة ، ولأن حضورهما لو وجد قبل أداء شهادة الفرع ، منع ، فإذا طرأ قبل الحكم ، منع منه ، كالفسق . الشرط الثاني ، أن تتحقق شروط الشهادة ، من العدالة وغيرها ، في كل واحد من شهود الأصل والفرع ، على الوجه الذي ذكرناه ; لأن الحكم ينبني على الشهادتين جميعا ، فاعتبرت الشروط في كل واحد منهما .

ولا خلاف في هذا نعلمه . فإن عدل شهود الفرع شهود الأصل ، فشهدا بعدالتهما وعلى شهادتهما ، جاز ، بغير خلاف نعلمه . وإن لم يشهدا بعدالتهما ، جاز ، ويتولى الحاكم ذلك ، فإن علم عدالتهما ، حكم ، وإن لم يعرفها بحث عنها . وبهذا قال الشافعي . وقال الثوري ، وأبو يوسف : إن لم يعدل شاهدا الفرع شاهدي الأصل ، لم يسمع الحاكم شهادتهما ; لأن ترك تعديله يرتاب به الحاكم .

وليس بصحيح ; لأنه يجوز أن لا يعرفا ذلك ، فيرجع فيه إلى بحث الحاكم ، ويجوز أن [ ص: 199 ] يعرفا عدالتهما ويتركاها ، اكتفاء بما يثبت عند الحاكم من عدالتهما ، ولا بد من استمرار هذا الشرط ، ووجود العدالة في الجميع إلى انقضاء الحكم ; لما ذكرنا في شاهد الأصل قبل هذا . وإن مات شهود الأصل والفرع ، لم يمنع الحكم ، وكذلك لو مات شهود الأصل قبل أداء الفروع شهادتهم ، لم يمنع من أدائها ، والحكم بها ; لأن موتهم من شرط سماع شهادة الفروع والحكم ، فلا يجوز جعله مانعا ، وكذلك إن جنوا ; لأن جنونهم بمنزلة موتهم .

الشرط الثالث ، أن يعينا شاهدي الأصل ، ويسمياهما . وقال ابن جرير : إذا قالا : ذكرين ، حرين ، عدلين جاز ، وإن لم يسميا ; لأن الغرض معرفة الصفات دون العين . وليس بصحيح ; لجواز أن يكونا عدلين عندهما ، مجروحين عند غيرهما ; ولأن المشهود عليه ربما أمكنه جرح الشهود ، فإذا لم يعرف أعيانهما ، تعذر عليه ذلك . الشرط الرابع ، أن يسترعيه شاهد الأصل الشهادة ، فيقول : اشهد على شهادتي أني أشهد أن لفلان على فلان كذا ، أو أقر عندي بكذا . أو سمع شاهدا يسترعي آخر شهادة يشهده عليها ، فيجوز لهذا السامع أن يشهد بها لحصول الاسترعاء ، ويحتمل أن لا يجوز له أن يشهد إلا أن يسترعيه بعينه . وهو قول أبي حنيفة .

قال أحمد : لا تكون شهادة إلا أن يشهدك ، فأما إذا سمعته يتحدث ، فإنما ذلك حديث . وبما ذكرناه قال الشافعي ، وأصحاب الرأي ، وأبو عبيد . فأما إن سمع شاهدا يشهد عند الحاكم بحق ، أو سمعه يشهد بحق يعزيه إلى سبب ، نحو أن يقول : أشهد أن لفلان على فلان ألفا من ثمن مبيع . فهل يشهد به ؟ . قال أبو الخطاب : فيه روايتان . وذكر القاضي ، أن له الشهادة به .

وهو مذهب الشافعي ; لأنه بالشهادة عند الحاكم ، ونسبته للحق إلى سببه ، يزول الاحتمال ، ويرتفع الإشكال ، فتجوز له الشهادة على شهادته ، كما لو استرعاه والرواية الأخرى ، لا يجوز أن يشهد على شهادته . وهو قول أبي حنيفة ، وأبي عبيد ; لأن الشهادة على الشهادة فيها معنى النيابة ، فلا ينوب عنه إلا بإذنه ومن نصر الأول قال : هذا ينقل شهادته ، ولا ينوب عنه ; لأنه لا يشهد مثل شهادته ، وإنما يشهد على شهادته فأما إن قال : أشهد أني أشهد على فلان بكذا . فالأشبه أن يجوز أن يشهد على شهادته . وهذا قول أبي يوسف لأن معنى ذلك : اشهد على شهادتي وقال أبو حنيفة : لا يجوز إلا أن يقول : اشهد على شهادتي أني أشهد .

لأنه إذا قال : اشهد . فقد أمره بالشهادة ، ولم يسترعه . وما عدا هذه المواضع ، لا يجوز أن يشهد فيها على الشهادة ، فإذا سمعه يقول : أشهد أن لفلان على فلان ألف درهم لم يجز أن يشهد على شهادته ; لأنه لم يسترعه الشهادة ، فيحتمل أن يكون وعده بها . وقد يوصف الوعد بالوجوب مجازا ; فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال : { العدة دين } . ويحتمل أن يريد بالشهادة العلم ، فلم يجز لسامعه الشهادة به .

فإن قيل : فلو سمع رجلا يقول : لفلان علي ألف درهم . جاز أن يشهد بذلك ، فكذا [ ص: 200 ] هذا . قلنا : الفرق بينهما من وجهين ; أحدهما ، أن الشهادة تحتمل العلم ، ولا تحتمل الإقرار . الثاني ، أن الإقرار أوسع في لزومه من الشهادة ; بدليل صحته في المجهول ، وأنه لا يراعى فيه العدد ، بخلاف الشهادة ، ولأن الإقرار قول الإنسان على نفسه ، وهو غير متهم ، فيكون أقوي منها ، ولهذا لا تسمع الشهادة في حق المقر ، ولا يحكم بها .

ولو قال شاهد الأصل : أنا أشهد أن لفلان على فلان ألفا ، فاشهد به أنت عليه . لم يجز أن يشهد على شهادته ; لأنهما شهادته ، فيشهد عليها ، ولا هو شاهدا بالحق ; لأنه ما سمع الاعتراف به ممن هو عليه ، ولا شاهد سببه .