( ولا تجوز الكفالة بمال الكتابة حر تكفل به أو عبد ) لأنه دين ثبت مع المنافي [ ص: 237 ] فلا يظهر في حق صحة الكفالة ، ولأنه لو عجز نفسه سقط ، ولا يمكن إثباته على هذا الوجه في ذمة الكفيل ، وإثباته مطلقا ينافي معنى الضم لأن من شرطه الاتحاد ، وبدل السعاية كمال الكتابة في قول أبي حنيفة لأنه كالمكاتب عنده .

التالي السابق

عرض الحاشية

. ( قَوْلُهُ وَلَا تَجُوزُ الْكَفَالَةُ بِبَدَلِ الْكِتَابَةِ حُرٌّ تَكَفَّلَ بِهِ أَوْ عَبْدٌ ) وَكَذَا لَا تَجُوزُ بِمَالٍ آخَرَ لِلسَّيِّدِ عَلَى الْمُكَاتَبِ ( لِأَنَّهُ ) أَيْ عَقْدُ الْكِتَابَةِ ( ثَبَتَ مَعَ الْمُنَافِي ) وَهُوَ عَبْدِيَّتُهُ لِلسَّيِّدِ الْمُكَاتَبِ لِأَنَّهُ عَبْدٌ مَا بَقِيَ عَلَيْهِ دِرْهَمٌ ، وَذَلِكَ يَقْتَضِي نَفْيَ الدَّيْنِ لِلسَّيِّدِ عَلَى عَبْدِهِ ، [ ص: 237 ] وَإِنْ ثَبَتَ فَإِنَّمَا يَثْبُتُ عَلَى خِلَافِ الْقِيَاسِ بِالنَّصِّ لِتَحْقِيقِ الْعِتْقِ لِتَشَوُّفِ الشَّارِعِ إلَيْهِ فَيَقْتَصِرُ عَلَيْهِ ( فَلَا يَظْهَرُ فِي حَقِّ صِحَّةِ الْكَفَالَةِ ، وَلِأَنَّ الْمُكَاتَبَ لَوْ عَجَّزَ نَفْسُهُ سَقَطَ ) هَذَا الدَّيْنُ ( وَلَا يُمْكِنُ إثْبَاتُهُ ) أَيْ إثْبَاتُ هَذَا الدَّيْنِ ( عَلَى هَذَا الْوَجْهِ عَلَى الْكَفِيلِ ) وَهُوَ كَوْنُهُ إذَا عَجَزَ الْكَفِيلُ نَفْسُهُ يَسْقُطُ عَنْهُ ( وَإِثْبَاتُهُ مُطْلَقًا ) فِي ذِمَّةِ الْكَفِيلِ عَنْ هَذَا الْوَصْفِ ( يُنَافِي مَعْنَى الضَّمِّ لِأَنَّ مِنْ شَرْطِهِ الِاتِّحَادَ ) وَلَوْ أَثْبَتَاهُ عَلَى الْإِطْلَاقِ عَلَى الْكَفِيلِ وَعَلَى تَمْكِينِهِ مِنْ إسْقَاطِهِ عَلَى الْأَصِيلِ لَمْ يَتَّحِدْ الدَّيْنُ عَلَيْهِمَا ( وَبَدَلُ السِّعَايَةِ كَمَالِ الْكِتَابَةِ فِي قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ لِأَنَّهُ كَالْمُكَاتَبِ عِنْدَهُ ) لِلْعِلَّةِ الْأُولَى ، لِأَنَّ لَهُ أَحْكَامَ الْعَبْدِ عِنْدَهُ حَتَّى لَا تُقْبَلَ شَهَادَتُهُ ، وَلَا يَتَزَوَّجُ أَكْثَرَ مِنْ ثِنْتَيْنِ وَيُنَصِّفُ حَدَّهُ . وَقَسْمُهَا دُونَ الْعِلَّةِ الثَّانِيَةِ إذْ لَا يَقْدِرُ عَلَى أَنْ يَسْقُطَ عَنْهُ دَيْنُ السِّعَايَةِ بِتَعْجِيزِ نَفْسِهِ ، وَعِنْدَهُمَا تَصِحُّ الْكَفَالَةُ بِهِ لِأَنَّهُ حُرٌّ مَدْيُونٌ عِنْدَهُمَا ، وَأَمَّا الْكَفَالَةُ لِلْمُكَاتَبِ بِدَيْنٍ لَهُ عَلَى السَّيِّدِ لَيْسَ مِنْ جِنْسِ بَدَلِ الْكِتَابَةِ فَجَائِزَةٌ . وَأَمَّا الْعَبْدُ التَّاجِرُ إذَا أَدَانَ مَوْلَاهُ دَيْنًا ، فَإِنْ لَمْ يَكُنْ عَلَى الْعَبْدِ دَيْنٌ وَأَخَذَ مِنْهُ كَفِيلًا لَهُ فَالْكَفَالَةُ بَاطِلَةٌ لِأَنَّ الْعَبْدَ لَا يَسْتَوْجِبُ عَلَى مَوْلَاهُ دَيْنًا ، وَإِنْ كَانَ عَلَيْهِ دَيْنٌ صَحَّتْ الْكَفَالَةُ لِأَنَّ كَسْبَهُ حَقُّ الْغُرَمَاءِ لَا السَّيِّدِ فَكَانَ الدَّيْنُ وَاجِبًا فِي ذِمَّتِهِ كَمَا فِي ذِمَّةِ غَيْرِهِ فَصَحَّتْ الْكَفَالَةُ ، وَالْكَفَالَةُ بِالنَّفْسِ مِثْلُ ذَلِكَ إنْ لَمْ يَكُنْ عَلَى الْعَبْدِ دَيْنٌ لَا تَصِحُّ ، وَإِنْ كَانَ صَحَّتْ .

. ( قوله ولا تجوز الكفالة ببدل الكتابة حر تكفل به أو عبد ) وكذا لا تجوز بمال آخر للسيد على المكاتب ( لأنه ) أي عقد الكتابة ( ثبت مع المنافي ) وهو عبديته للسيد المكاتب لأنه عبد ما بقي عليه درهم ، وذلك يقتضي نفي الدين للسيد على عبده ، [ ص: 237 ] وإن ثبت فإنما يثبت على خلاف القياس بالنص لتحقيق العتق لتشوف الشارع إليه فيقتصر عليه ( فلا يظهر في حق صحة الكفالة ، ولأن المكاتب لو عجز نفسه سقط ) هذا الدين ( ولا يمكن إثباته ) أي إثبات هذا الدين ( على هذا الوجه على الكفيل ) وهو كونه إذا عجز الكفيل نفسه يسقط عنه ( وإثباته مطلقا ) في ذمة الكفيل عن هذا الوصف ( ينافي معنى الضم لأن من شرطه الاتحاد ) ولو أثبتاه على الإطلاق على الكفيل وعلى تمكينه من إسقاطه على الأصيل لم يتحد الدين عليهما ( وبدل السعاية كمال الكتابة في قول أبي حنيفة لأنه كالمكاتب عنده ) للعلة الأولى ، لأن له أحكام العبد عنده حتى لا تقبل شهادته ، ولا يتزوج أكثر من ثنتين وينصف حده . وقسمها دون العلة الثانية إذ لا يقدر على أن يسقط عنه دين السعاية بتعجيز نفسه ، وعندهما تصح الكفالة به لأنه حر مديون عندهما ، وأما الكفالة للمكاتب بدين له على السيد ليس من جنس بدل الكتابة فجائزة . وأما العبد التاجر إذا أدان مولاه دينا ، فإن لم يكن على العبد دين وأخذ منه كفيلا له فالكفالة باطلة لأن العبد لا يستوجب على مولاه دينا ، وإن كان عليه دين صحت الكفالة لأن كسبه حق الغرماء لا السيد فكان الدين واجبا في ذمته كما في ذمة غيره فصحت الكفالة ، والكفالة بالنفس مثل ذلك إن لم يكن على العبد دين لا تصح ، وإن كان صحت .