إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب العدد - باب الاستبراء - مسألة لا يحل له قبل الاستبراء التلذذ بمباشرتها ولا نظر بشهوة إليها- الجزء رقم11

مسألة : قال الشافعي رضي الله عنه : " ولو لم يفترقا حتى وضعت حملا لم تحل له حتى تطهر من نفاسها ، ثم تحيض حيضة مستقبلة من قبل أن البيع إنما تم حين تفرقا عن مكانهما الذي تبايعا فيه " . قال الماوردي : اعتبر الشافعي هاهنا وجود الاستبراء بعد تمام البيع ولزومه ، ولم يعتبر فيه وجوده بعد القبض ، وفيه شاهد من مذهبه على ما أخبرته من أن القبض غير معتبر في الاستبراء وإن خالف فيه أصحابنا فجعلوه شرطا فيه ، فإذا وضعت الأمة المشتراة حملها بعد البيع فعلى ضربين : أحدهما : أن تضعه بعد لزوم البيع بالتفرق ومضي زمان الخيار فيكون استبراء يحل به المشتري . والضرب الثاني : أن تضعه بعد العقد وقبل التفرق فيكون الاستبراء به مبنيا على [ ص: 352 ] اختلاف أقاويله في انتقال الملك ، هل يكون بالعقد وحده أو به : وينقضي زمان الخيار . فإن قيل : إن الملك لا ينتقل إلا بهما ، وهو المنصوص عليه في هذا الموضع لم يكن وضع الحمل استبراء لوجوده قبل الملك ، فصار كوجوده قبل البيع ، وكذلك لو مر عليها قرء بحيض أو بطهر لم يكن استبراء ، ولا يدخل بالنفاس في استبراء سواء قيل : إنه بالحيض أو بالطهر ، فإذا انقضى نفاسها ، فإن قيل : إن الاستبراء بالطهر دخلت فيه عند تقضي النفاس ، وإن قيل : إنه بالحيض لم تدخل فيه إلا بعد تقضي طهرها وطهور حيضها فهذا حكم وضعها إذا قيل : إن الملك لا ينتقل إلا بالعقد وتقضي زمان الخيار . فأما إذا قيل : وما عداه من أن الملك منتقل إلى المشتري بنفس العقد ، أو موقوف بعلم تقضي الخيار ووجود الملك بنفس العقد كان وضع الحمل استبراء لوجوده بعد الملك ، فصار كوجوده بعد تقضي الخيار فإن كان بدل الولادة قروءا من حيض أو طهر مر عليها بعد البيع ، وقبل التفريق فقد خرجه أبو إسحاق المروزي على وجهين : أحدهما : يكون استبراء كالحمل ، وهو الصحيح . والوجه الثاني : أنه لا يعتد به من الاستبراء بخلاف الحمل ، ولا أعرف للفرق بينهما وجها إلا أن يفرق بأن الاستبراء بالحمل أقوى وليس بفرق ؛ لأنهما يستويان في حصول الاستبراء بهما .