36840 - قال مالك : الأمر المجتمع عليه عندنا أن الطبيب إذا ختن فقطع الحشفة ، أن عليه العقل ، وأن ذلك من الخطأ الذي تحمله العاقلة ، وأن كل ما أخطأ به الطبيب أو تعدى ، إذا لم يتعمد ذلك ، ففيه العقل .

التالي السابق

الشرح

36841 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : يَعْنِي عَلَى الْعَاقِلَةِ .

36842 - وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ ، وَالثَّوْرِيِّ ، وَاللَّيْثِ ، وَالشَّافِعِيِّ ، وَجُمْهُورِ الْعُلَمَاءِ ، لِأَنَّهُ خَطَأٌ لَا عَمْدٌ .

36843 - وَقَدْ أَجْمَعُوا أَنَّ الْخَطَأَ ، مَا لَمْ يَقْصِدْهُ الْفَاعِلُ ، وَلَمْ يُرِدْهُ ، وَأَرَادَ غَيْرَهُ ، وَفِعْلُ الْخَاتِنِ ، وَالطَّبِيبِ ، فِي هَذَا الْمَعْنَى .

36844 - وَهَذَا مَعْنَى قَوْلِ الشَّعْبِيِّ ، وَعَطَاءٍ ، وَعَمْرِو بْنِ دِينَارٍ ، وَشُرَيْحٍ .

36845 - وَذَكَرَ أَبُو بَكْرٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي الثَّقَفِيُّ ، عَنْ أَيُّوبَ ، عَنْ أَبِي قِلَابَةَ ، عَنْ أَبِي الْمَلِيحِ ، أَنَّ خَتَّانَةً كَانَتْ بِالْمَدِينَةِ ، خَتَنَتْ جَارِيَةً ، فَمَاتَتْ فَجَعَلَ عُمَرُ دِيَتَهَا عَلَى عَاقِلَتِهَا .

36846 - وَمِنْ أَهْلِ الْعِلْمِ مَنْ جَعَلَ ذَلِكَ فِي مَالِ الْحَجَّامِ ، وَمَالِ الطَّبِيبِ دُونَ [ ص: 54 ] عَاقِلَتِهِمَا .

36847 - وَذَكَرَ عَبْدُ الرَّزَّاقِ ، قَالَ : أَخْبَرَنَا ابْنُ جُرَيْجٍ ، قَالَ : أَخْبَرَنِي عَبْدُ الْعَزِيزِ بْنُ عُمَرَ بْنِ عَبْدِ الْعَزِيزِ عَنْ كِتَابٍ لِعُمَرَ بْنِ عَبْدِ الْعَزِيزِ ، فِيهِ ، قَالَ : بَلَغَنَا أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قَالَ : " أَيُّمَا مُتَطَبِّبٍ ، لَمْ يَكُنْ بِالطِّبِّ مَعْرُوفًا ، فَتَطَبَّبَ عَلَى أَحَدٍ مِنَ الْمُسْلِمِينَ بِحَدِيدِهِ النِّمَاسِ الْمِثَالُ لَهُ ، فَأَصَابَ نَفْسًا فَمَا دُونَهَا ، فَعَلَيْهِ دِيَةُ مَا أَصَابَ " .

36848 - وَعَنْ عُمَرَ ، وَعَلِيٍّ ، مِثْلَ ذَلِكَ .

36849 - وَبِهِ كَانَ يَقْضِي عُمَرُ بْنُ عَبْدِ الْعَزِيزِ ، وَهُوَ أَوْلَى مَا قِيلَ فِي هَذَا الْبَابِ ، وَاللَّهُ الْمُوَفِّقُ لِلصَّوَابِ .

36850 - رَوَى مَعْمَرٌ ، عَنْ أَيُّوبَ ، عَنْ أَبِي قِلَابَةَ ، عَنْ أَبِي الْمَلِيحِ بْنِ أُسَامَةَ ، أَنَّ عُمَرَ بْنَ الْخَطَّابِ ، ضَمَّنَ رَجُلًا كَانَ يَخْتِنُ الصِّبْيَانَ ، فَقَطَعَ مِنْ ذَكَرِ الصَّبِيِّ ، فَضَمِنَهُ .

36851 - وَهَذَا خِلَافُ مَا رَوَاهُ الثَّقَفِيُّ عَبْدُ الْوَهَّابِ ، عَنْ أَيُّوبَ ، فَلَا تَقُومُ لِحَدِيثِ أَبِي قِلَابَةَ ، عَنْ أَبِي الْمَلِيحِ ، هَذَا حُجَّةٌ .

36852 - وَرَوَى مُجَاهِدٌ ، وَالضَّحَّاكُ بْنُ مُزَاحِمٍ ، أَنَّ عَلِيًّا - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - خَطَبَ النَّاسَ ، فَقَالَ : مَعْشَرَ الْأَطِبَّاءِ وَالْمُتَطَبِّبِينَ ، وَالْبَيَاطِرَةِ ، مَنْ عَالَجَ مِنْكُمْ إِنْسَانًا ، أَوْ دَابَّةً ، فَلْيَأْخُذْ لِنَفْسِهِ الْبَرَاءَةَ ، فَإِنَّهُ مَنْ عَالَجَ شَيْئًا ، وَلَمْ يَأْخُذْ لِنَفْسِهِ الْبَرَاءَةَ ، فَعَطَبَ ، [ ص: 55 ] فَهُوَ ضَامِنٌ .

36853 - وَقَالَ يَحْيَى بْنُ أَبِي كَثِيرٍ : خَفَضَتِ امْرَأَةٌ جَارِيَةً ، فَأَعَنَّتْهَا ، فَمَاتَتْ ، فَضَمَّنَهَا عَلِيٌّ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - الدِّيَةَ .

36854 - وَرَوَى أَيُّوبُ ، عَنْ أَبِي قِلَابَةَ ، عَنْ عُمَرَ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - ، مِثْلَهُ .

36855 - وَقَالَ مَعْمَرٌ : سَمِعْتُ الزُّهْرِيَّ يَقُولُ كَلَامًا ، مَعْنَاهُ : إِنْ كَانَ الْبَيْطَارُ ، أَوِ الْمُتَطَبِّبُ ، أَوِ الْخَتَّانُ ، غَرَّ مِنْ نَفْسِهِ ، وَهُوَ لَا يُحْسِنُ ، فَهُوَ كَمَنْ تَعَدَّى يَضْمَنُ ، وَإِنْ كَانَ مَعْرُوفًا بِالْعَمَلِ بِيَدِهِ ، فَلَا ضَمَانَ عَلَيْهِ ، إِلَّا أَنْ يَتَعَدَّى .

36856 - وَذَكَر أَبُو بَكْرٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي إِسْمَاعِيلُ ، عَنْ هِشَامِ بْنِ الْغَازِ ، عَنْ أَبِي قُرَّةَ ، أَنَّ عُمَرَ بْنَ عَبْدِ الْعَزِيزِ ضَمَّنَ الْخَاتِنَ .

36857 - قَالَ : وَحَدَّثَنِي حَفْصُ بْنُ غِيَاثٍ ، عَنْ عَبْدِ الْعَزِيزِ بْنِ عُمَرَ ، قَالَ : حَدَّثَنِي بَعْضُ الَّذِينَ قَدِمُوا عَلَى أَبِي حِينَ وُلِّيَ ، قَالَ : قَالَ النَّبِيُّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - : " أَيُّمَا طَبِيبٍ تَطَبَّبَ عَلَى قَوْمٍ ، وَلَمْ يُعْرَفْ بِالطِّبِّ قَبْلَ ذَلِكَ ، فَأَعَنْتَ ، فَهُوَ ضَامِنٌ " .

36858 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : أَجْمَعَ الْعُلَمَاءُ عَلَى أَنَّ الْمُدَاوِيَ ، إِذَا تَعَدَّى مَا أُمِرَ بِهِ ، ضَمِنَ مَا أَتْلَفَ بِتَعَدِّيهِ ذَلِكَ .

[ ص: 56 ] 36859 - حَدَّثَنِي عَبْدُ الْوَارِثِ بْنُ سُفْيَانَ ، قَالَ : حَدَّثَنِي قَاسِمُ بْنُ أَصْبَغَ قَالَ : حَدَّثَنِي مُحَمَّدُ بْنُ وَضَّاحٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي دُحَيْمٌ ، قَالَ : حَدَّثَنِي الْوَلِيدُ ، عَنِ ابْنِ جُرَيْجٍ ، عَنْ عَمْرِو بْنِ شُعَيْبٍ ، عَنْ أَبِيهِ ، عَنْ جَدِّهِ ، أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قَالَ : " مَنْ تَطَبَّبَ ، وَلَمْ يُعْلَمْ مِنْهُ قَبْلَ ذَلِكَ الطِّبُّ ، فَهُوَ ضَامِنٌ " .

36860 - وَحَدَّثَنِي عَبْدُ اللَّهِ بْنُ مُحَمَّدٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي مُحَمَّدُ بْنُ بَكْرٍ ، قَالَ حَدَّثَنِي أَبُو دَاوُدَ ، قَالَ : حَدَّثَنِي نَصْرُ بْنُ عَاصِمٍ الْأَنْطَاكِيُّ ، وَمُحَمَّدُ بْنُ الصَّبَّاحِ بْنِ سُفْيَانَ ، أَنَّ الْوَلِيدَ بْنَ مُسْلِمٍ أَخْبَرَهُمْ عَنِ ابْنِ جُرَيْجٍ ، عَنْ عَمْرِو بْنِ شُعَيْبٍ ، عَنْ أَبِيهِ ، عَنْ جَدِّهِ ، أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قَالَ : " مَنْ تَطَبَّبَ ، وَلَمْ يُعْلَمْ مِنْهُ طِبٌّ ، فَهُوَ ضَامِنٌ " .

36861 - وَقَالَ نَصْرُ بْنُ عَاصِمٍ : حَدَّثَنِي الْوَلِيدُ ، قَالَ : حَدَّثَنِي ابْنُ جُرَيْجٍ .

36841 - قال أبو عمر : يعني على العاقلة .

36842 - وهو قول أبي حنيفة ، والثوري ، والليث ، والشافعي ، وجمهور العلماء ، لأنه خطأ لا عمد .

36843 - وقد أجمعوا أن الخطأ ، ما لم يقصده الفاعل ، ولم يرده ، وأراد غيره ، وفعل الخاتن ، والطبيب ، في هذا المعنى .

36844 - وهذا معنى قول الشعبي ، وعطاء ، وعمرو بن دينار ، وشريح .

36845 - وذكر أبو بكر ، قال : حدثني الثقفي ، عن أيوب ، عن أبي قلابة ، عن أبي المليح ، أن ختانة كانت بالمدينة ، ختنت جارية ، فماتت فجعل عمر ديتها على عاقلتها .

36846 - ومن أهل العلم من جعل ذلك في مال الحجام ، ومال الطبيب دون [ ص: 54 ] عاقلتهما .

36847 - وذكر عبد الرزاق ، قال : أخبرنا ابن جريج ، قال : أخبرني عبد العزيز بن عمر بن عبد العزيز عن كتاب لعمر بن عبد العزيز ، فيه ، قال : بلغنا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال : " أيما متطبب ، لم يكن بالطب معروفا ، فتطبب على أحد من المسلمين بحديده النماس المثال له ، فأصاب نفسا فما دونها ، فعليه دية ما أصاب " .

36848 - وعن عمر ، وعلي ، مثل ذلك .

36849 - وبه كان يقضي عمر بن عبد العزيز ، وهو أولى ما قيل في هذا الباب ، والله الموفق للصواب .

36850 - روى معمر ، عن أيوب ، عن أبي قلابة ، عن أبي المليح بن أسامة ، أن عمر بن الخطاب ، ضمن رجلا كان يختن الصبيان ، فقطع من ذكر الصبي ، فضمنه .

36851 - وهذا خلاف ما رواه الثقفي عبد الوهاب ، عن أيوب ، فلا تقوم لحديث أبي قلابة ، عن أبي المليح ، هذا حجة .

36852 - وروى مجاهد ، والضحاك بن مزاحم ، أن عليا - رضي الله عنه - خطب الناس ، فقال : معشر الأطباء والمتطببين ، والبياطرة ، من عالج منكم إنسانا ، أو دابة ، فليأخذ لنفسه البراءة ، فإنه من عالج شيئا ، ولم يأخذ لنفسه البراءة ، فعطب ، [ ص: 55 ] فهو ضامن .

36853 - وقال يحيى بن أبي كثير : خفضت امرأة جارية ، فأعنتها ، فماتت ، فضمنها علي - رضي الله عنه - الدية .

36854 - وروى أيوب ، عن أبي قلابة ، عن عمر - رضي الله عنه - ، مثله .

36855 - وقال معمر : سمعت الزهري يقول كلاما ، معناه : إن كان البيطار ، أو المتطبب ، أو الختان ، غر من نفسه ، وهو لا يحسن ، فهو كمن تعدى يضمن ، وإن كان معروفا بالعمل بيده ، فلا ضمان عليه ، إلا أن يتعدى .

36856 - وذكر أبو بكر ، قال : حدثني إسماعيل ، عن هشام بن الغاز ، عن أبي قرة ، أن عمر بن عبد العزيز ضمن الخاتن .

36857 - قال : وحدثني حفص بن غياث ، عن عبد العزيز بن عمر ، قال : حدثني بعض الذين قدموا على أبي حين ولي ، قال : قال النبي - صلى الله عليه وسلم - : " أيما طبيب تطبب على قوم ، ولم يعرف بالطب قبل ذلك ، فأعنت ، فهو ضامن " .

36858 - قال أبو عمر : أجمع العلماء على أن المداوي ، إذا تعدى ما أمر به ، ضمن ما أتلف بتعديه ذلك .

[ ص: 56 ] 36859 - حدثني عبد الوارث بن سفيان ، قال : حدثني قاسم بن أصبغ قال : حدثني محمد بن وضاح ، قال : حدثني دحيم ، قال : حدثني الوليد ، عن ابن جريج ، عن عمرو بن شعيب ، عن أبيه ، عن جده ، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال : " من تطبب ، ولم يعلم منه قبل ذلك الطب ، فهو ضامن " .

36860 - وحدثني عبد الله بن محمد ، قال : حدثني محمد بن بكر ، قال حدثني أبو داود ، قال : حدثني نصر بن عاصم الأنطاكي ، ومحمد بن الصباح بن سفيان ، أن الوليد بن مسلم أخبرهم عن ابن جريج ، عن عمرو بن شعيب ، عن أبيه ، عن جده ، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال : " من تطبب ، ولم يعلم منه طب ، فهو ضامن " .

36861 - وقال نصر بن عاصم : حدثني الوليد ، قال : حدثني ابن جريج .