( وتصح ) nindex.php?page=treesubj&link=14285_26835_26836الوصية ( بما لا يقدر على تسليمه وللوصي السعي في تحصيله كآبق وشارد وطير في هواء وحمل في بطن ولبن في ضرع ) وسمك في لجة قال الحارثي : على التمثيل ههنا باللبن في الضرع مناقشة فإنه يمكن التسليم بالحليب لكنه من نوع المجهول أو المعدوم لتجدده شيئا فشيئا ( و ) تصح الوصية أيضا ( بمعدوم كالذي تحمل أمته ) قال أبو العباس في تعاليقه القديمة : ويظهر لي أنه لا تصح nindex.php?page=treesubj&link=26835الوصية [ ص: 368 ] بالحمل نظرا إلى علة التفريق إذ ليس التفريق مختصا بالبيع ، بل هو عام في كل تفريق إلا العتق وافتداء الأسير ( أو ) تحمل ( شجرته أبدا أو مدة معينة ) كسنة وسنتين ( فإن حصل شيء فله ) لأن الوصية أجريت مجرى الميراث وهذا يورث ، فصحت الوصية به إلا حمل الأمة فيعطي مالك الأمة قيمته لحرمة التفريق فإن وطئت بشبهة فعلى الواطئ قيمة الولد لو وصى له به ، وإن لم تحمل صارت حرة بطلت الوصية ولا يلزم الوارث السقي لأنه لم يضمن تسليمها بخلاف بائع ( وإلا ) بأن لم يحصل شيء مما وصى به ( بطلت ) الوصية لفوات محلها .

( وَتَصِحُّ ) nindex.php?page=treesubj&link=14285_26835_26836الْوَصِيَّةُ ( بِمَا لَا يُقْدَرُ عَلَى تَسْلِيمِهِ وَلِلْوَصِيِّ السَّعْيُ فِي تَحْصِيلِهِ كَآبِقٍ وَشَارِدٍ وَطَيْرٍ فِي هَوَاءٍ وَحَمْلٍ فِي بَطْنٍ وَلَبَنٍ فِي ضَرْعٍ ) وَسَمَكٍ فِي لُجَّةٍ قَالَ الْحَارِثِيُّ : عَلَى التَّمْثِيلِ هَهُنَا بِاللَّبَنِ فِي الضَّرْعِ مُنَاقَشَةٌ فَإِنَّهُ يُمْكِنُ التَّسْلِيمُ بِالْحَلِيبِ لَكِنَّهُ مِنْ نَوْعِ الْمَجْهُولِ أَوْ الْمَعْدُومِ لِتَجَدُّدِهِ شَيْئًا فَشَيْئًا ( وَ ) تَصِحُّ الْوَصِيَّةُ أَيْضًا ( بِمَعْدُومٍ كَاَلَّذِي تَحْمِلُ أَمَتُهُ ) قَالَ أَبُو الْعَبَّاسِ فِي تَعَالِيقِهِ الْقَدِيمَةِ : وَيَظْهَرُ لِي أَنَّهُ لَا تَصِحُّ nindex.php?page=treesubj&link=26835الْوَصِيَّةُ [ ص: 368 ] بِالْحَمْلِ نَظَرًا إلَى عِلَّةِ التَّفْرِيقِ إذْ لَيْسَ التَّفْرِيقُ مُخْتَصًّا بِالْبَيْعِ ، بَلْ هُوَ عَامٌّ فِي كُلِّ تَفْرِيقٍ إلَّا الْعِتْقَ وَافْتِدَاءَ الْأَسِيرِ ( أَوْ ) تَحَمُّلَ ( شَجَرَتِهِ أَبَدًا أَوْ مُدَّةً مُعَيَّنَةً ) كَسَنَةٍ وَسَنَتَيْنِ ( فَإِنْ حَصَلَ شَيْءٌ فَلَهُ ) لِأَنَّ الْوَصِيَّةَ أُجْرِيَتْ مَجْرَى الْمِيرَاثِ وَهَذَا يُورَثُ ، فَصَحَّتْ الْوَصِيَّةُ بِهِ إلَّا حَمْلَ الْأَمَةِ فَيُعْطِي مَالِكُ الْأَمَةِ قِيمَتَهُ لِحُرْمَةِ التَّفْرِيقِ فَإِنْ وُطِئَتْ بِشُبْهَةٍ فَعَلَى الْوَاطِئِ قِيمَةُ الْوَلَدِ لَوْ وَصَّى لَهُ بِهِ ، وَإِنْ لَمْ تَحْمِلْ صَارَتْ حُرَّةً بَطَلَتْ الْوَصِيَّةُ وَلَا يَلْزَمُ الْوَارِثَ السَّقْيُ لِأَنَّهُ لَمْ يَضْمَنْ تَسْلِيمَهَا بِخِلَافِ بَائِعٍ ( وَإِلَّا ) بِأَنْ لَمْ يَحْصُلْ شَيْءٌ مِمَّا وَصَّى بِهِ ( بَطَلَتْ ) الْوَصِيَّةُ لِفَوَاتِ مَحَلِّهَا .