( وإذا ) كما في المطلب ( بتخليصه بالأداء إن ضمن بإذنه ) لأنه الذي ورطه في المطالبة ، نعم ليس له حبسه وإن حبس ولا ملازمته ، ففائدتها إحضاره مجلس الحكم ، وتفسيقه بالامتناع إذا ثبت له مال . ( طالب المستحق الضامن ) بالدين ( فله مطالبة الأصيل ) أو وليه
أما لو ضمن بغير إذنه فليس له مطالبته ; لأنه لم يسلطه عليه ( والأصح أنه لا يطالبه ) بالدين الحال ( قبل أن يطالب ) به كما لا يغرمه قبل أن يغرم .
والثاني يطالب بتخليصه كما لو فإن للمالك المطالبة بفكها ، وفرق الأول بأن الرهن محبوس بالدين وفيه ضرر ظاهر ، بخلاف الضامن ، وليس له على الأول مطالبة المضمون له بأن يطالبه أو يبرئه ولا مطالبة الأصيل بالمال حيث كان ضامنا بالإذن ما لم يسلمه ، فلو استعار عينا للرهن ورهنها لم يملكه ولزمه رده وضمانه إن تلف كالمقبوض بشراء فاسد ، فلو قال له : اقض به ما ضمنته عني كان وكيلا ، والمال في يده أمانة ولو دفع له الأصيل ذلك من غير مطالبة لم يصح ; إذ لم يثبت للضامن حق بمجرد الضمان ، ولو أبرأ الضامن الأصيل أو صالح عما سيغرم فيهما أو رهنه الأصيل شيئا بما ضمنه أو أقام به كفيلا فسد لفساد الشرط ( وللضامن ) بعد أدائه من ماله ، ولم يقصد الأداء عن غير جهة الضمان كما أفاده السياق ( الرجوع على الأصيل [ ص: 461 ] إن وجد إذنه في الضمان والأداء ) لصرفه ماله لغرض الغير بإذنه . شرط الضامن حال الضمان أن يرهنه الأصيل شيئا أو يقيم له به ضامنا
أما لو أدى من سهم الغارمين فلا رجوع له كما ذكروه في قسم الصدقات خلافا للمتولي ، وكذا لو أو ضمن سيده ثم أدى بعد عتقه أو على مكاتبه بإذنه وأداه بعد تعجيزه أو ضمن السيد دينا على عبده غير المكاتب بإذنه ، وأداه قبل عتقه فلا رجوع وإن أيسر المضمون ، وكذا لو ضمنه عنه عند وجوب الإعفاف بإذنه ثم أدى أو نذر ضامن بالإذن الأداء وعدم الرجوع ( إن انتفى ) إذنه ( فيهما ) أي الضمان والأداء ( فلا ) رجوع له لأنه متبرع ، وشمل ما لو ضمن فرع عن أصله صداق زوجته بإذنه ثم طرأ إعساره بحيث وجب إعفافه قبل الدخول وامتنعت الزوجة من تسليم نفسها حتى تقبض الصداق فأداه الضامن وما لو قال له : أد عني ما ضمنته لترجع به علي [ ص: 462 ] وأدى لا عن جهة الإذن ( فإن أذن ) له ( في الضمان فقط ) أي دون الأداء ، ولم ينهه عنه ( رجع في الأصح ) لأن الضمان هو الأصل ، والإذن فيه إذن فيما يترتب عليه . أذن له المديون في أداء دينه فضمنه وأدى عن جهة الضمان
والثاني لا يرجع لانتفاء الإذن في الأداء ، أما لو نهاه بعد الضمان فلا تأثير له أو قبله وانفصل عن الإذن كان رجوعا عنه ، وإلا أفسده قاله الإسنوي ، وقد لا يرجع بأن أنكر أصل الضمان فثبت عليه بالبينة مع إذن الأصيل له فيه فكذبها ، لأنه بتكذيبها صار مظلوما بزعمه والمظلوم لا يرجع على غير ظالمه وهو هنا المستحق ( ولا عكس في الأصح ) بأن ضمن بغير إذنه وأدى بإذنه لأن وجوب الأداء سببه الضمان ولم يأذن فيه .
نعم إن أذن له في الأداء بشرط الرجوع رجع ، وحيث ثبت الرجوع فحكمه حكم القرض حتى يرد في المتقوم مثله صورة كما قاله . القاضي الحسين
والثاني : يرجع لأنه أسقط الدين عن الأصيل بإذنه .