التالي السابق

الشرح

أَيْ : هَذَا بَابٌ فِي بَيَانِ الْخُلْعِ بِضَمِّ الْخَاءِ الْمُعْجَمَةِ وَسُكُونِ اللَّامِ مَأْخُوذٌ مِنْ خَلَعَ الثَّوْبَ وَالنَّعْلَ وَنَحْوَهُمَا ، وَذَلِكَ لِأَنَّ الْمَرْأَةَ لِبَاسٌ لِلرَّجُلِ كَمَا قَالَ اللَّهُ تَعَالَى : هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ وَإِنَّمَا جَاءَ مَصْدَرُهُ بِضَمِّ الْخَاءِ تَفْرِقَةً بَيْنَ الْأَجْرَامِ وَالْمَعَانِي يُقَالُ : خَلَعَ ثَوْبَهُ وَنَعْلَهُ خَلْعًا بِفَتْحِ الْخَاءِ ، وَخَلَعَ امْرَأَتَهُ خُلْعًا وَخُلْعَةً بِالضَّمِّ ، وَأَمَّا حَقِيقَتُهُ الشَّرْعِيَّةُ فَهُوَ فِرَاقُ الرَّجُلِ امْرَأَتَهُ عَلَى عِوَضٍ يَحْصُلُ لَهُ ، هَكَذَا قَالَهُ شَيْخُنَا فِي ( شَرْحِ التِّرْمِذِيِّ ) وَقَالَ : هُوَ الصَّوَابُ ، وَقَالَ كَثِيرٌ مِنَ الْفُقَهَاءِ : هُوَ مُفَارَقَةُ الرَّجُلِ امْرَأَتَهُ عَلَى مَالٍ وَلَيْسَ بِجَيِّدٍ ، فَإِنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ كَوْنُ عِوَضِ الْخُلْعِ مَالًا فَإِنَّهُ لَوْ خَالَعَهَا عَلَيْهِ مِنْ دِينٍ أَوْ خَالَعَهَا عَلَى قَصَاصٍ لَهَا عَلَيْهِ فَإِنَّهُ صَحِيحٌ وَإِنْ لَمْ يَأْخُذِ الزَّوْجُ مِنْهَا شَيْئًا ، فَلِذَلِكَ عَبَّرْتُ بِالْحُصُولِ لَا بِالْأَخْذِ .

( قُلْتُ ) : قَالَ أَصْحَابُنَا : الْخُلْعُ إِزَالَةُ الزَّوْجِيَّةِ بِمَا يُعْطِيهِ مِنَ الْمَالِ ، وَقَالَ النَّسَفِيُّ : الْخُلْعُ الْفَصْلُ مِنَ النِّكَاحِ بِأَخْذِ الْمَالِ بِلَفْظِ الْخُلْعِ وَشَرْطُهُ شَرْطُ الطَّلَاقِ وَحُكْمُهُ وُقُوعُ الطَّلَاقِ الْبَائِنِ ، وَهُوَ مِنْ جِهَتِهِ يَمِينٌ وَمِنْ جِهَتِهَا مُعَاوَضَةٌ ، وَأَجْمَعَ الْعُلَمَاءُ عَلَى مَشْرُوعِيَّةِ الْخُلْعِ إِلَّا بَكْرَ بْنَ عَبْدِ اللَّهِ الْمُزَنِيَّ التَّابِعِيَّ الْمَشْهُورَ ، حَكَاهُ ابْنُ عَبْدِ الْبَرِّ فِي ( التَّمْهِيدِ ) ، وَقَالَ عُقْبَةُ بْنُ أَبِي الصَّهْبَاءِ : سَأَلْتُ بَكْرَ بْنَ عَبْدِ اللَّهِ الْمُزَنِيَّ عَنِ الرَّجُلِ يُرِيدُ أَنْ يُخَالِعَ امْرَأَتَهُ ، فَقَالَ : لَا يَحِلُّ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ مِنْهَا شَيْئًا .

( قُلْتُ ) : فَأَيْنَ قَوْلُهُ تَعَالَى : فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ ؟ قَالَ : هِيَ مَنْسُوخَةٌ .

( قُلْتُ ) : وَمَا نَسَخَهَا ؟ قَالَ : مَا فِي سُورَةِ النِّسَاءِ قَوْلُهُ تَعَالَى : وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَكَانَ زَوْجٍ وَآتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنْطَارًا الْآيَةَ ، قَالَ ابْنُ عَبْدِ الْبَرِّ : قَوْلُ بَكْرِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ هَذَا خِلَافُ السُّنَّةِ الثَّابِتَةِ فِي قِصَّةِ ثَابِتِ بْنِ قَيْسٍ وَحَبِيبَةَ بِنْتِ سَهْلٍ ، وَخَالَفَ جَمَاعَةُ الْفُقَهَاءِ وَالْعُلَمَاءِ بِالْحِجَازِ وَالْعِرَاقِ وَالشَّامِ . انْتَهَى . وَخَصَّصَ ابْنُ سِيرِينَ وَأَبُو قِلَابَةَ جَوَازَهُ بِوُقُوعِ الْفَاحِشَةِ ، فَكَانَا يَقُولَانِ : لَا يَحِلُّ لِلزَّوْجِ الْخُلْعُ حَتَّى يَجِدَ عَلَى بَطْنِهَا رَجُلًا لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَى يَقُولُ : إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ قَالَ أَبُو قِلَابَةَ : فَإِذَا كَانَ ذَلِكَ فَقَدْ جَازَ لَهُ أَنْ يُضَارَّهَا وَيَشُقَّ عَلَيْهَا حَتَّى تَخْتَلِعَ مِنْهُ ، قَالَ أَبُو عُمَرَ : لَيْسَ هَذَا بِشَيْءٍ لِأَنَّ لَهُ أَنْ يُطَلِّقَهَا أَوْ يُلَاعِنَهَا ، وَأَمَّا أَنْ يُضَارَّهَا لِيَأْخُذَ مَالَهَا فَلَيْسَ لَهُ ذَلِكَ .

قَوْلُهُ : " وَكَيْفَ الطَّلَاقُ فِيهِ ؟ " أَيْ : كَيْفَ حُكْمُ الطَّلَاقِ فِي الْخُلْعِ ؟ هَلْ يَقَعُ الطَّلَاقُ بِمُجَرَّدِهِ أَوْ لَا يَقَعُ حَتَّى يَذْكُرَ الطَّلَاقَ إِمَّا بِاللَّفْظِ أَوْ بِالنِّيَّةِ ؟ وَلِلْفُقَهَاءِ فِيهِ خِلَافٌ ، فَعِنْدَ أَصْحَابِنَا الْوَاقِعُ بِلَفْظِ الْخُلْعِ وَالْوَاقِعُ بِالطَّلَاقِ عَلَى مَالٍ بَائِنٌ ، وَعِنْدَ الشَّافِعِيِّ فِي الْقَدِيمِ فَسْخٌ وَلَيْسَ بِطَلَاقٍ ، يُرْوَى ذَلِكَ عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ حَتَّى لَوْ خَالَعَهَا مِرَارًا يَنْعَقِدُ النِّكَاحُ بَيْنَهُمَا بِغَيْرِ تَزَوُّجٍ بِزَوْجٍ آخَرَ ، وَبِهِ قَالَ أَحْمَدُ ، وَفِي قَوْلِ الشَّافِعِيِّ : إِنَّهُ رَجْعِيٌّ ، وَفِي قَوْلٍ وَهُوَ أَصَحُّ أَقْوَالِهِ : إِنَّهُ طَلَاقٌ بَائِنٌ كَمَذْهَبِنَا ، لِقَوْلِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : الْخُلْعُ تَطْلِيقَةٌ بَائِنَةٌ ، وَهُوَ مَرْوِيٌّ عَنْ عُمَرَ وَعَلِيٍّ وَابْنِ مَسْعُودٍ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمْ ، وَقَدْ نَصَّ الشَّافِعِيُّ فِي الْإِمْلَاءِ عَلَى أَنَّهُ مِنْ صَرَائِحِ الطَّلَاقٍ .

وَفِي ( التَّوْضِيحِ ) : اخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ فِي الْبَيْنُونَةِ بِالْخُلْعِ عَلَى قَوْلَيْنِ : أَحَدُهُمَا : إِنَّهُ تَطْلِيقَةٌ بَائِنَةٌ ، رُوِيَ عَنْ عُثْمَانَ وَعَلِيٍّ وَابْنِ مَسْعُودٍ إِلَّا أَنْ تَكُونَ سَمَّتْ ثَلَاثًا فَهِيَ ثَلَاثٌ ، وَهُوَ قَوْلُ مَالِكٍ وَالثَّوْرِيِّ [ ص: 261 ] وَالْأَوْزَاعِيِّ وَالْكُوفِيِّينَ وَأَحَدُ قَوْلَيِ الشَّافِعِيِّ ، وَالثَّانِي : إِنَّهُ فَسْخٌ وَلَيْسَ بِطَلَاقٍ إِلَّا أَنْ يَنْوِيَهُ ، رُوِيَ ذَلِكَ عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ وَطَاوُسٍ وَعِكْرِمَةَ ، وَبِهِ قَالَ أَحْمَدُ وَإِسْحَاقُ وَأَبُو ثَوْرٍ ، وَهُوَ قَوْلُ الشَّافِعِيِّ الْآخَرُ . انْتَهَى . وَالْحَدِيثُ الَّذِي احْتَجَّ بِهِ أَصْحَابُنَا وَذَكَرُوهُ فِي كُتُبِهِمْ مَرْوِيٌّ عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ رَوَاهُ الدَّارَقُطْنِيُّ وَالْبَيْهَقِيُّ فِي ( سُنَنِهِمَا ) مِنْ حَدِيثِ عَبَّادِ بْنِ كَثِيرٍ ، عَنْ أَيُّوبَ ، عَنْ عِكْرِمَةَ ، عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ ، عَنِ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ جَعَلَ الْخُلْعَ تَطْلِيقَةً بَائِنَةً ، وَرَوَاهُ ابْنُ عَدِيٍّ فِي ( الْكَامِلِ ) وَأَعَلَّهُ بِعَبَّادِ بْنِ كَثِيرٍ الثَّقَفِيِّ ، وَأُسْنِدَ عَنِ الْبُخَارِيِّ قَالَ : تَرَكُوهُ ، وَعَنِ النَّسَائِيِّ : مَتْرُوكُ الْحَدِيثِ ، وَعَنْ شُعْبَةَ : احْذَرُوا حَدِيثَهُ ، وَسَكَتَ عَنْهُ الدَّارَقُطْنِيُّ إِلَّا أَنَّهُ أُخْرِجَ عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ خِلَافُهُ مِنْ رِوَايَةِ طَاوُسٍ عَنْهُ قَالَ : الْخُلْعُ فُرْقَةٌ وَلَيْسَ بِطَلَاقٍ ، وَرَوَى عَبْدُ الرَّزَّاقِ فِي ( مُصَنَّفِهِ ) ، حَدَّثَنَا ابْنُ جُرَيْجٍ ، عَنْ دَاوُدَ بْنِ أَبِي عَاصِمٍ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ جَعَلَ الْخُلْعَ تَطْلِيقَةً ، وَكَذَلِكَ رَوَاهُ ابْنُ أَبِي شَيْبَةَ فِي ( مُصَنَّفِهِ ) .

أي : هذا باب في بيان الخلع بضم الخاء المعجمة وسكون اللام مأخوذ من خلع الثوب والنعل ونحوهما ، وذلك لأن المرأة لباس للرجل كما قال الله تعالى : هن لباس لكم وأنتم لباس لهن وإنما جاء مصدره بضم الخاء تفرقة بين الأجرام والمعاني يقال : خلع ثوبه ونعله خلعا بفتح الخاء ، وخلع امرأته خلعا وخلعة بالضم ، وأما حقيقته الشرعية فهو فراق الرجل امرأته على عوض يحصل له ، هكذا قاله شيخنا في ( شرح الترمذي ) وقال : هو الصواب ، وقال كثير من الفقهاء : هو مفارقة الرجل امرأته على مال وليس بجيد ، فإنه لا يشترط كون عوض الخلع مالا فإنه لو خالعها عليه من دين أو خالعها على قصاص لها عليه فإنه صحيح وإن لم يأخذ الزوج منها شيئا ، فلذلك عبرت بالحصول لا بالأخذ .

( قلت ) : قال أصحابنا : الخلع إزالة الزوجية بما يعطيه من المال ، وقال النسفي : الخلع الفصل من النكاح بأخذ المال بلفظ الخلع وشرطه شرط الطلاق وحكمه وقوع الطلاق البائن ، وهو من جهته يمين ومن جهتها معاوضة ، وأجمع العلماء على مشروعية الخلع إلا بكر بن عبد الله المزني التابعي المشهور ، حكاه ابن عبد البر في ( التمهيد ) ، وقال عقبة بن أبي الصهباء : سألت بكر بن عبد الله المزني عن الرجل يريد أن يخالع امرأته ، فقال : لا يحل له أن يأخذ منها شيئا .

( قلت ) : فأين قوله تعالى : فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت ؟ قال : هي منسوخة .

( قلت ) : وما نسخها ؟ قال : ما في سورة النساء قوله تعالى : وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا الآية ، قال ابن عبد البر : قول بكر بن عبد الله هذا خلاف السنة الثابتة في قصة ثابت بن قيس وحبيبة بنت سهل ، وخالف جماعة الفقهاء والعلماء بالحجاز والعراق والشام . انتهى . وخصص ابن سيرين وأبو قلابة جوازه بوقوع الفاحشة ، فكانا يقولان : لا يحل للزوج الخلع حتى يجد على بطنها رجلا لأن الله تعالى يقول : إلا أن يأتين بفاحشة مبينة قال أبو قلابة : فإذا كان ذلك فقد جاز له أن يضارها ويشق عليها حتى تختلع منه ، قال أبو عمر : ليس هذا بشيء لأن له أن يطلقها أو يلاعنها ، وأما أن يضارها ليأخذ مالها فليس له ذلك .

قوله : " وكيف الطلاق فيه ؟ " أي : كيف حكم الطلاق في الخلع ؟ هل يقع الطلاق بمجرده أو لا يقع حتى يذكر الطلاق إما باللفظ أو بالنية ؟ وللفقهاء فيه خلاف ، فعند أصحابنا الواقع بلفظ الخلع والواقع بالطلاق على مال بائن ، وعند الشافعي في القديم فسخ وليس بطلاق ، يروى ذلك عن ابن عباس حتى لو خالعها مرارا ينعقد النكاح بينهما بغير تزوج بزوج آخر ، وبه قال أحمد ، وفي قول الشافعي : إنه رجعي ، وفي قول وهو أصح أقواله : إنه طلاق بائن كمذهبنا ، لقوله صلى الله عليه وسلم : الخلع تطليقة بائنة ، وهو مروي عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله تعالى عنهم ، وقد نص الشافعي في الإملاء على أنه من صرائح الطلاق .

وفي ( التوضيح ) : اختلف العلماء في البينونة بالخلع على قولين : أحدهما : إنه تطليقة بائنة ، روي عن عثمان وعلي وابن مسعود إلا أن تكون سمت ثلاثا فهي ثلاث ، وهو قول مالك والثوري [ ص: 261 ] والأوزاعي والكوفيين وأحد قولي الشافعي ، والثاني : إنه فسخ وليس بطلاق إلا أن ينويه ، روي ذلك عن ابن عباس وطاوس وعكرمة ، وبه قال أحمد وإسحاق وأبو ثور ، وهو قول الشافعي الآخر . انتهى . والحديث الذي احتج به أصحابنا وذكروه في كتبهم مروي عن ابن عباس رواه الدارقطني والبيهقي في ( سننهما ) من حديث عباد بن كثير ، عن أيوب ، عن عكرمة ، عن ابن عباس ، عن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الخلع تطليقة بائنة ، ورواه ابن عدي في ( الكامل ) وأعله بعباد بن كثير الثقفي ، وأسند عن البخاري قال : تركوه ، وعن النسائي : متروك الحديث ، وعن شعبة : احذروا حديثه ، وسكت عنه الدارقطني إلا أنه أخرج عن ابن عباس خلافه من رواية طاوس عنه قال : الخلع فرقة وليس بطلاق ، وروى عبد الرزاق في ( مصنفه ) ، حدثنا ابن جريج ، عن داود بن أبي عاصم ، عن سعيد بن المسيب أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الخلع تطليقة ، وكذلك رواه ابن أبي شيبة في ( مصنفه ) .