ليخرج ما لا تكليف فيه . كقول القائل مثلا : عمار أفضل من ( وقول مجتهد ) واحد ( في ) مسألة ( اجتهادية [ ص: 236 ] تكليفية ) ( إن انتشر ) قوله ( ومضت مدة ينظر فيها ) ذلك القول ( وتجرد ) قوله ( عن قرينة رضى وسخط ، ولم ينكر ) وكان ذلك ( قبل استقرار المذاهب ) ليخرج ما احتمل أنه قاله تقليدا لغيره ( إجماع ظني ) عند حذيفة رضي الله عنه وأصحابه وأكثر الحنفية والمالكية . وحكي عن الإمام أحمد وأكثر أصحابه . وذلك : لأن الظاهر الموافقة لبعد سكوتهم عادة . ولذلك يأتي في قول الصحابي والتابعي في معرض الحجة : كانوا يقولون أو يرون ونحوه ، ومعلوم أن كل أحد لم يصرح به ، وسكوتهم يشعر بالموافقة ، وإلا لأنكر ذلك ، وهو مستمد من سكوته صلى الله عليه وسلم . على فعل أحد بلا داع ؟ وفي شرح الوسيط الشافعي للنووي : الصواب من مذهب : أنه حجة وإجماع ، وهو موجود في كتب العراقيين . انتهى . الشافعي
وقال في الفنون ، ابن عقيل ، والقاضي أبو بكر ابن الباقلاني وأبو المعالي ، وحكي عن أيضا : لا يكون إجماعا ولا حجة ، لاحتمال توقف الساكت ، أو ذهابه إلى تصويب كل مجتهد . حكاه الشافعي الباقلاني عن . قال الشافعي الغزالي في المنخول : نص عليه في الجديد . واستدل له بأنه يحتمل أنه لم يجتهد ، أو اجتهد ووقف ، أو خالف وكتم للتروي والنظر ، أو لأن كل مجتهد مصيب ، أو وقر القائل أو هابه . ورده أصحاب القول الأول بأنه خلاف الظاهر ، لا سيما في حق الصحابة مع طول بقائهم . واعتقاد الإصابة لا يمنع النظر لتعرف الحق . كالمعروف من أحوالهم و ( لا ) يكون ( الأخذ بأقل ما قيل ، كدية الكتابي الثلث ) إجماعا للخلاف في الزائد ، خلافا لمن ظنه إجماعا وهذا ليس بصحيح ; لأن قوله يشتمل على وجوب الثلث ونفي الزائد . والإجماع لم يدل على نفي الزائد ، بل على وجوب الثلث فقط وهو بعض المدعى . فالثلث وإن كان مجمعا عليه ، لكن نفي الزيادة لم يكن مجمعا عليه . فالمجموع لا يكون مجمعا عليه ، والقائل بالثلث مطلوبه مركب من أمرين من الثلث ونفي الزيادة ، فلا يكون مذهبه متفقا عليه . فالأخذ بمثل ذلك مركب من [ ص: 237 ] الإجماع والبراءة الأصلية . فإن إيجاب الثلث مجمع عليه ، ووجوب الزيادة عليه مدفوع بالبراءة الأصلية ( ولا ) إجماع ( يضاد ) إجماعا ( آخر ) عند الجمهور ; لأنه إذا انعقد الإجماع في مسألة على حكم من الأحكام لا يجوز أن ينعقد بعده إجماع يضاده ، لاستلزام ذلك تعارض دليلين قطعيين ، وهو ممتنع . وجوزه أبو عبد الله البصري