إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الصلح - مسألة إن تطوع صاحب العلو بأن يبني السفل كما كان ثم يبني علوه كما كان- الجزء رقم6

مسألة : قال الشافعي رحمه الله : " ولو كان فيها درج إلى علوها فهي لصاحب العلو كانت معقودة أو غير معقودة لأنها تتخذ ممرا وإن انتفع بما تحتها " .

قال الماوردي : وهذا صحيح .

إذا اختلف صاحب السفل وصاحب العلو في درجة فادعاها كل واحد منهما فلا يخلو حالها من أحد أمرين :

إما أن يكون تحتها مرفق لصاحب السفل أم لا .

فإن لم يكن تحتها مرفق لصاحب السفل بل كانت صماء فهي لصاحب العلو لأنها لا تتخذ على هذا الوجه إلا ممرا فصار صاحب العلو أحق بها بالتصرف فيها واليد عليها ، فكان أحق بها وسواء كانت من خشب أو من غيره ، وإن كان تحتها مرفق فعلى ضربين :

[ ص: 415 ] أحدهما : أن يكون مرفقا كاملا كبيت أو خزانة تصلح للسكنى أو إحراز القياس فتكون الدرجة بينهما نصفين ، كالسقف لأن لكل واحد منهما فيها تصرفا وله عليها يدا فصارا فيها سواء .

إلا أن صاحب السفل مختص بالتصرف في سفلها والارتفاق به وليس له الصعود عليها .

وصاحب العلو مختص بالصعود عليها وليس له التصرف فيما تحتها ، كالسقف المجعول بين صاحب العلو والسفل ليس لكل واحد منهما أن يتصرف فيه إلا بما هو مختص به .

والضرب الثاني : أن يكون المرفق ناقصا مثل أن يكون تحتها رف أو موضع جب أو ما جرى مجراه من غير أن يكون بيتا كاملا ففيها وجهان :

أحدهما : أنها تكون بينهما نصفين كالبيت لارتفاقهما بها وهذا قول أبي إسحاق وأبي علي بن أبي هريرة .

والوجه الثاني : أنها لصاحب العلو لأن تصرفه فيها أكمل ويده عليها أقوى وهذا قول أبي حامد .