إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - مختصر في النكاح الجامع من كتاب النكاح - باب نكاح المشرك ومن أسلم وعنده أكثر من أربع - مسألة إن لم يتقدم إسلامهن قبل إسلامه فاخترن فراقه أو المقام معه ثم أسلمن خيرن حين يسلمن- الجزء رقم9

مسألة : قال الشافعي : " وإن لم يتقدم إسلامهن قبل إسلامه فاخترن فراقه أو المقام معه ثم أسلمن ، خيرن حين يسلمن : لأنهن اخترن ولا خيار لهن " .

قال الماوردي : وصورتها في عبد تزوج في الشرك بأربع زوجات إماء ودخل بهن ثم أسلم قبلهن وأعتقهن في شركهن ، فهذا على ثلاثة أقسام :

أحدها : أن يخترن فسخ النكاح .

والثاني : أن يخترن المقام على النكاح .

والثالث : أن يمسكن ، فلا يخترن فسخا ولا مقاما .

فأما القسم الأول : وهو أن يعجلن في الشرك فسخ النكاح ، فقد نقل المزني عن الشافعي أنه قال : " فاخترن فراقه ، أو المقام معه ، ثم أسلمن خيرن حين يسلمن " فجمع بين اختيار الفرقة ، واختيار المقام في إبطال حكمهما قبل الإسلام ، فدل الظاهر على أن ليس لهن أن يخترن فسخ النكاح قبل إسلامهن ، فاختلف أصحابنا فيه على وجهين .

وهو قول أبي الطيب بن سلمة : أن الجواب على ظاهره ، وأنهن إذا أعتقن في الشرك لم يكن لهن اختيار الفسخ حتى يجتمع إسلامهن مع إسلام الزوج ، ولو أعتقن بعد تقدم إسلامهن كان لهن اختيار الفسخ قبل أن يجتمع إسلامهن مع إسلام الزوج ، وفرق بينهما بأنه إذا تقدم إسلامهن لم يقدرن على تعجيل اجتماع الإسلامين ، فكان لهم تعجيل الفسخ ليستفدن قصور إحدى العدتين ، وإذا تقدم إسلام الزوج قدرن بتعجيل إسلامهن على اجتماع الإسلامين ، فلم يستفدن بتعجيل الفسخ قبل الإسلام ما لا يقدرن عليه بعد الإسلام ، فعلى هذا يكون اختيارهن الفسخ قبل إسلامهن بإطلاق ، ولهن إذا أسلمن في عددهن يخترن الفسخ أو المقام .

والوجه الثاني - وهو قول أبي إسحاق المروزي وجمهور أصحابنا - : أنهن يملكن في الشرك اختيار الفسخ ، كما ملكنه في الإسلام : لأنهن قد ملكن بالعتق اختيار الفسخ ، فكان تقديمه - وهن جاريات - في الفسخ أولى ، وتأخيره إلى خروجهن من الفسخ : لأن الفسخ لا ينافي الفسخ ، ولمن قال بهذا الوجه ، فيما نقله المزني تأويلان :

أحدهما : أنه غلط من المزني في روايته أو من الكاتب في نقله : لأن الشافعي قد ذكر [ ص: 276 ] هذه المسألة فيما نقله الربيع في كتاب " الأم " فقال : ولو اعتقن قبل إسلامهن ، فاخترن المقام معه ثم أسلمن ، خيرن حين يسلمن ، ولم يذكر إذا اخترن فراقه فيها ، وإنما غلط المزني أو الكاتب في النقل ، فقال : فاخترن فراقه ، أو المقام معه ، وهذا تأويل أبي إسحاق المروزي .

والثاني : أن النقل صحيح ، وأن الشافعي ذكر اختيار الفرقة واختيار المقام ، ثم عطف بالجواب على اختيار المقام دون الفرقة : لأنه قد قدم حكم اختيارهن للفرقة ، وأفرد هاهنا حكم اختيارهن للمقام ، ومن عادة الشافعي أن يجمع بين المسألتين ويعطف بالجواب المرسل على أحدهما ، ويجعل جواب الأخرى محمولا على ما عرف من مذهبه أو تقدم من جوابه ، وهذا تأويل أشار إليه أبو علي الطبري في كتاب " الإفصاح " فعلى هذا الوجه يكون اختيارهن الفسخ معتبرا بإسلامهن ، فإن أسلمن في عددهن وقعت الفرقة بفسخهن ، ويستأنفن عدد حرائر من وقت فسخهن ، وإن لم يسلمن حتى انقضت عددهن وقعت الفرقة باختلاف الدين ، وبطل حكم الفسخ بالعتق لوقوع الفرقة قبله ، وفي عددهن قولان :

أحدهما : عدد إماء اعتبارا بالابتداء .

والثاني : عدد حرائر اعتبارا بالانتهاء .