( ولو غصبها ثم زنى بها ثم ضمن قيمتها فلا حد عليه ) اتفاقا ( بخلاف ما لو زنى بها ) ثم غصبها ثم ضمن قيمتها كما لو زنى بحرة ثم نكحها لا يسقط الحد اتفاقا فتح .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ فَلَا حَدَّ عَلَيْهِ اتِّفَاقًا ) ; لِأَنَّهُ مَلَكَهَا بِالضَّمَانِ فَأَوْرَثَ شُبْهَةً فِي مِلْكِ الْمَنَافِعِ أَخْذًا مِمَّا مَرَّ وَهَذَا إذَا لَمْ تَمُتْ .

فَفِي الْجَوْهَرَةِ : وَلَوْ غَصَبَ أَمَةً فَزَنَى بِهَا فَمَاتَتْ مِنْ ذَلِكَ أَوْ غَصَبَ حُرَّةً ثَيِّبًا فَزَنَى بِهَا فَمَاتَتْ مِنْ ذَلِكَ . قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ عَلَيْهِ الْحَدُّ فِي الْوَجْهَيْنِ مَعَ دِيَةِ الْحُرَّةِ وَقِيمَةِ الْأَمَةِ أَمَّا الْحُرَّةُ فَلَا إشْكَالَ فِيهَا ; لِأَنَّهَا لَا تُمْلَكُ بِدَفْعِ الدِّيَةِ ، وَأَمَّا الْأَمَةُ فَإِنَّهَا تُمْلَكُ بِالْقِيمَةِ إلَّا أَنَّ الضَّمَانَ وَجَبَ بَعْدَ الْمَوْتِ وَالْمَيِّتُ لَا يَصْلُحُ تَمَلُّكُهُ ( قَوْلُهُ كَمَا لَوْ زَنَى بِحُرَّةٍ ) تَقَدَّمَتْ مَتْنًا فِي الْبَابِ السَّابِقِ عِنْدَ قَوْلِهِ وَنُدِبَ تَلْقِينُهُ ( قَوْلُهُ لَا يَسْقُطُ الْحَدُّ ) أَيْ فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ لِعَدَمِ الشُّبْهَةِ وَقْتَ الْفِعْلِ كَمَا ذَكَرَهُ الشَّارِحُ هُنَاكَ ، وَقَوْلُهُ اتِّفَاقًا ذَكَرَهُ فِي الْفَتْحِ عَنْ جَامِعِ قَاضِي خَانْ فِي الْمَسْأَلَةِ الْأَخِيرَةِ ، وَقَدَّمَ الشَّارِحُ أَنَّهُ الْأَصَحُّ ، وَمَفَادُهُ الْخِلَافَ . وَذَكَرَ فِي الْبَحْرِ هُنَاكَ عَنْ الْمُحِيطِ : لَوْ تَزَوَّجَ الْمَزْنِيَّ بِهَا أَوْ اشْتَرَاهَا لَا يَسْقُطُ الْحَدُّ فِي ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ ; لِأَنَّهُ لَا شُبْهَةَ لَهُ وَقْتَ الْفِعْلِ ا هـ ثُمَّ ذَكَرَ فِي أَوَّلِ هَذَا الْبَابِ عَنْ الظَّهِيرِيَّةِ خِلَافًا فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ هُوَ أَنَّهُ لَا حَدَّ فِيهِمَا عِنْدَهُ بَلْ عِنْدَ أَبِي يُوسُفَ . وَرَوَى الْخِلَافَ بِالْعَكْسِ وَرَوَى الْحَسَنُ عَنْ الْإِمَامِ أَنَّهُ لَا حَدَّ فِي الشِّرَاءِ بَلْ فِي التَّزَوُّجِ ; لِأَنَّهُ بِالشِّرَاءِ يَمْلِكُ عَيْنَهَا ، بِخِلَافِ التَّزَوُّجِ . [ ص: 31 ] قُلْت : وَمَسْأَلَةُ الْغَصْبِ الثَّانِيَةِ الَّتِي ذَكَرَهَا الْمُصَنِّفُ تُوَافِقُ ظَاهِرَ الرِّوَايَةِ

( قوله فلا حد عليه اتفاقا ) ; لأنه ملكها بالضمان فأورث شبهة في ملك المنافع أخذا مما مر وهذا إذا لم تمت .

ففي الجوهرة : ولو غصب أمة فزنى بها فماتت من ذلك أو غصب حرة ثيبا فزنى بها فماتت من ذلك . قال أبو حنيفة عليه الحد في الوجهين مع دية الحرة وقيمة الأمة أما الحرة فلا إشكال فيها ; لأنها لا تملك بدفع الدية ، وأما الأمة فإنها تملك بالقيمة إلا أن الضمان وجب بعد الموت والميت لا يصلح تملكه ( قوله كما لو زنى بحرة ) تقدمت متنا في الباب السابق عند قوله وندب تلقينه ( قوله لا يسقط الحد ) أي في المسألتين لعدم الشبهة وقت الفعل كما ذكره الشارح هناك ، وقوله اتفاقا ذكره في الفتح عن جامع قاضي خان في المسألة الأخيرة ، وقدم الشارح أنه الأصح ، ومفاده الخلاف . وذكر في البحر هناك عن المحيط : لو تزوج المزني بها أو اشتراها لا يسقط الحد في ظاهر الرواية ; لأنه لا شبهة له وقت الفعل ا هـ ثم ذكر في أول هذا الباب عن الظهيرية خلافا في المسألتين هو أنه لا حد فيهما عنده بل عند أبي يوسف . وروى الخلاف بالعكس وروى الحسن عن الإمام أنه لا حد في الشراء بل في التزوج ; لأنه بالشراء يملك عينها ، بخلاف التزوج . [ ص: 31 ] قلت : ومسألة الغصب الثانية التي ذكرها المصنف توافق ظاهر الرواية