( 5379 ) فصل : : وإن nindex.php?page=treesubj&link=10988_25200_26171وطئ أمته ، ثم أراد نكاح أختها ، فقد سئل nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد عن هذا ، فقال : لا يجمع بين الأختين الأمتين . فيحتمل أنه أراد أن النكاح لا يصح . وهي إحدى الروايات عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك . قال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : هو ظاهر كلام nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد ; لأن النكاح تصير به المرأة فراشا ، فلم يجز أن ترد على فراش الأخت ، كالوطء ، ولأنه فعل في الأخت ما ينافي إباحة أختها المفترشة ، فلم يجز ، كالوطء . ويحتمل أن يصح النكاح ، ولا تباح المنكوحة حتى تحرم أختها . وهو مذهب nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة .

قال nindex.php?page=showalam&ids=11851أبو الخطاب : وهو ظاهر كلام nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد ; لأنه سبب يستباح به الوطء ، فجاز أن يرد على وطء الأخت ، ولا يبيح كالشراء . وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : يصح النكاح ، وتحل له المنكوحة ، وتحرم أختها ; لأن النكاح أقوى من الوطء بملك اليمين [ ص: 98 ] فإذا اجتمعا وجب تقديم الأقوى . ووجه الأول ما ذكرنا ، ولأن وطء مملوكته معنى يحرم أختها لعلة الجمع ، فمنع صحة نكاحها كالزوجية ، ويفارق الشراء ، فإنه لا يقصد به الوطء ، ولهذا صح شراء الأختين ، ومن لا يحل له .

وقولهم : النكاح أقوى من الوطء بملك اليمين . ممنوع . وإن سلم ، فالوطء أسبق ، فيقدم ويمنع صحة ما يطرأ عليه مما ينافيه ، كالعدة تمنع ابتداء نكاح الأخت ، وكذلك وطء الأمة يحرم نكاح ابنتها وأمها ، ولأن هذا بمنزلة نكاح الأخت في عدة أختها ، لكونه لم يستبرئ الموطوءة .

( 5379 ) فَصْلٌ : : وَإِنْ nindex.php?page=treesubj&link=10988_25200_26171وَطِئَ أَمَتَهُ ، ثُمَّ أَرَادَ نِكَاحَ أُخْتِهَا ، فَقَدْ سُئِلَ nindex.php?page=showalam&ids=12251أَحْمَدُ عَنْ هَذَا ، فَقَالَ : لَا يَجْمَعُ بَيْن الْأُخْتَيْنِ الْأَمَتَيْنِ . فَيَحْتَمِلُ أَنَّهُ أَرَادَ أَنَّ النِّكَاحَ لَا يَصِحُّ . وَهِيَ إحْدَى الرِّوَايَاتِ عَنْ nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ . قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي : هُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ nindex.php?page=showalam&ids=12251أَحْمَدَ ; لِأَنَّ النِّكَاحَ تَصِيرُ بِهِ الْمَرْأَةُ فِرَاشًا ، فَلَمْ يَجُزْ أَنْ تَرِدَ عَلَى فِرَاشِ الْأُخْتِ ، كَالْوَطْءِ ، وَلِأَنَّهُ فَعَلَ فِي الْأُخْتِ مَا يُنَافِي إبَاحَةَ أُخْتِهَا الْمُفْتَرَشَةِ ، فَلَمْ يَجُزْ ، كَالْوَطْءِ . وَيَحْتَمِلُ أَنْ يَصِحَّ النِّكَاحُ ، وَلَا تُبَاحُ الْمَنْكُوحَةُ حَتَّى تُحَرَّمَ أُخْتُهَا . وَهُوَ مَذْهَبُ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبِي حَنِيفَةَ .

قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=11851أَبُو الْخَطَّابِ : وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ nindex.php?page=showalam&ids=12251أَحْمَدَ ; لِأَنَّهُ سَبَبٌ يُسْتَبَاحُ بِهِ الْوَطْءُ ، فَجَازَ أَنْ يَرِدَ عَلَى وَطْءِ الْأُخْتِ ، وَلَا يُبِيحُ كَالشِّرَاءِ . وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ : يَصِحُّ النِّكَاحُ ، وَتَحِلُّ لَهُ الْمَنْكُوحَةُ ، وَتُحَرَّمُ أُخْتُهَا ; لِأَنَّ النِّكَاحَ أَقْوَى مِنْ الْوَطْءِ بِمِلْكِ الْيَمِينِ [ ص: 98 ] فَإِذَا اجْتَمَعَا وَجَبَ تَقْدِيمُ الْأَقْوَى . وَوَجْهُ الْأَوَّلِ مَا ذَكَرْنَا ، وَلِأَنَّ وَطْءَ مَمْلُوكَتِهِ مَعْنًى يُحَرِّمُ أُخْتَهَا لِعِلَّةِ الْجَمْعِ ، فَمَنَعَ صِحَّةَ نِكَاحِهَا كَالزَّوْجِيَّةِ ، وَيُفَارِقُ الشِّرَاءَ ، فَإِنَّهُ لَا يُقْصَدُ بِهِ الْوَطْءُ ، وَلِهَذَا صَحَّ شِرَاءُ الْأُخْتَيْنِ ، وَمَنْ لَا يَحِلُّ لَهُ .

وَقَوْلُهُمْ : النِّكَاحُ أَقْوَى مِنْ الْوَطْءِ بِمِلْكِ الْيَمِينِ . مَمْنُوعٌ . وَإِنْ سُلِّمَ ، فَالْوَطْءُ أَسْبَقُ ، فَيُقَدَّمُ وَيَمْنَعُ صِحَّةَ مَا يَطْرَأُ عَلَيْهِ مِمَّا يُنَافِيه ، كَالْعِدَّةِ تَمْنَعُ ابْتِدَاءَ نِكَاحِ الْأُخْتِ ، وَكَذَلِكَ وَطْءُ الْأَمَةِ يُحَرِّمُ نِكَاحَ ابْنَتِهَا وَأُمِّهَا ، وَلِأَنَّ هَذَا بِمَنْزِلَةِ نِكَاحِ الْأُخْتِ فِي عِدَّةِ أُخْتِهَا ، لِكَوْنِهِ لَمْ يَسْتَبْرِئْ الْمَوْطُوءَةَ .