( ومتروك التسمية عمدا ) ولو من كافر بزازية ، وكذا ما ضم إليه ; لأن حرمته بالنص

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَلَوْ مِنْ كَافِرٍ ) نَقَلَهُ فِي الْبَحْرِ أَيْضًا عَنْ الْبَزَّازِيَّةِ وَأَقَرَّهُ . قُلْت : وَيَنْبَغِي أَنْ يَجْرِيَ فِيهِ الْخِلَافُ الْمَارُّ فِيمَا مَاتَتْ بِسَبَبٍ غَيْرِ الذَّبْحِ مِمَّا يَدِينُ بِهِ أَهْلُ الذِّمَّةِ ، بَلْ هَذَا بِالْأَوْلَى ; لِأَنَّهُ مِمَّا يَدِينُ بِهِ بَعْضُ الْمُجْتَهِدِينَ ، وَكَوْنُ حُرْمَتِهِ بِالنَّصِّ لَا يَقْتَضِي بُطْلَانَ بَيْعِهِ بَيْنَ أَهْلِ الذِّمَّةِ ; لِأَنَّ حُرْمَةَ الْمُنْخَنِقَةِ بِالنَّصِّ أَيْضًا ، وَلَمَّا اعْتَقَدُوا حِلَّهَا لَمْ نَحْكُمْ بِبُطْلَانِ بَيْعِهَا بَيْنَهُمْ ، نَعَمْ لَوْ بَاعَ مَتْرُوكَ التَّسْمِيَةِ عَمْدًا مُسْلِمٌ يَقُولُ بِحِلِّهِ كَشَافِعِيٍّ نَحْكُمُ بِبُطْلَانِ بَيْعِهِ ; لِأَنَّهُ مُلْتَزِمٌ لِأَحْكَامِنَا وَمُعْتَقِدٌ لِبُطْلَانِ مَا خَالَفَ النَّصِّ فَنُلْزِمُهُ بِبُطْلَانِ الْبَيْعِ بِالنَّصِّ ، بِخِلَافِ أَهْلِ الذِّمَّةِ ; لِأَنَّا أُمِرْنَا بِتَرْكِهِمْ وَمَا يَدِينُونَ ، فَيَكُونُ بَيْعُهُ بَيْنَهُمْ صَحِيحًا أَوْ فَاسِدًا لَا بَاطِلًا كَمَا مَرَّ ، وَيُؤَيِّدُهُ مَا مَرَّ فِي شَرِكَةِ الْمُفَاوَضَةِ مِنْ عَدَمِ صِحَّتِهَا بَيْنَ مُسْلِمٍ وَذِمِّيٍّ لِعَدَمِ التَّسَاوِي فِي التَّصَرُّفِ ، وَتَصِحُّ بَيْنَ حَنَفِيٍّ وَشَافِعِيٍّ ، وَإِنْ كَانَ يَتَصَرَّفُ فِي مَتْرُوكِ التَّسْمِيَةِ وَعَلَّلُوهُ بِأَنَّ وِلَايَةَ الْإِلْزَامِ قَائِمَةٌ ، وَمَعْنَاهُ مَا ذَكَرْنَا فَتَدَبَّرْ .

( قَوْلُهُ وَكَذَا مَا ضُمَّ إلَيْهِ ) قَالَ فِي النَّهْرِ : وَمَتْرُوكُ التَّسْمِيَةِ عَمْدًا كَاَلَّذِي مَاتَ حَتْفَ أَنْفِهِ حَتَّى يَسْرِيَ الْفَسَادُ إلَى مَا ضُمَّ إلَيْهِ ، وَكَانَ يَنْبَغِي أَنْ لَا يَسْرِيَ ; لِأَنَّهُ مُجْتَهَدٌ فِيهِ كَالْمُدَبَّرِ فَيَنْعَقِدُ فِيهِ الْبَيْعُ بِالْقَضَاءِ ، وَأَجَابَ فِي الْكَافِي بِأَنَّ حُرْمَتَهُ مَنْصُوصٌ عَلَيْهَا ، فَلَا يُعْتَبَرُ خِلَافُهُ وَلَا يَنْفُذُ بِالْقَضَاءِ .

( قوله ولو من كافر ) نقله في البحر أيضا عن البزازية وأقره . قلت : وينبغي أن يجري فيه الخلاف المار فيما ماتت بسبب غير الذبح مما يدين به أهل الذمة ، بل هذا بالأولى ; لأنه مما يدين به بعض المجتهدين ، وكون حرمته بالنص لا يقتضي بطلان بيعه بين أهل الذمة ; لأن حرمة المنخنقة بالنص أيضا ، ولما اعتقدوا حلها لم نحكم ببطلان بيعها بينهم ، نعم لو باع متروك التسمية عمدا مسلم يقول بحله كشافعي نحكم ببطلان بيعه ; لأنه ملتزم لأحكامنا ومعتقد لبطلان ما خالف النص فنلزمه ببطلان البيع بالنص ، بخلاف أهل الذمة ; لأنا أمرنا بتركهم وما يدينون ، فيكون بيعه بينهم صحيحا أو فاسدا لا باطلا كما مر ، ويؤيده ما مر في شركة المفاوضة من عدم صحتها بين مسلم وذمي لعدم التساوي في التصرف ، وتصح بين حنفي وشافعي ، وإن كان يتصرف في متروك التسمية وعللوه بأن ولاية الإلزام قائمة ، ومعناه ما ذكرنا فتدبر .

( قوله وكذا ما ضم إليه ) قال في النهر : ومتروك التسمية عمدا كالذي مات حتف أنفه حتى يسري الفساد إلى ما ضم إليه ، وكان ينبغي أن لا يسري ; لأنه مجتهد فيه كالمدبر فينعقد فيه البيع بالقضاء ، وأجاب في الكافي بأن حرمته منصوص عليها ، فلا يعتبر خلافه ولا ينفذ بالقضاء .