فلذا قال : ( ولو ادعى أنه له غصبه منه فلان الغائب وبرهن عليه وزعم ذو اليد أن هذا الغائب أودعه عنده اندفعت ) لتوافقهما أن اليد لذلك الرجل ( ولو كان مكان دعوى الغصب دعوى سرقة لا ) تندفع يزعم ذي اليد إيداع ذلك الغائب استحسانا بزازية وفي شرح الوهبانية للشرنبلالي لو اتفقا على الملك لزيد وكل يدعي الإجارة منه لم يكن الثاني خصما للأول على الصحيح ولا لمدعي رهن أو شراء أما المشتري فخصم للكل .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَلَوْ ادَّعَى إلَخْ ) الْمَسْأَلَةُ تَقَدَّمَتْ مَتْنًا قُبَيْلَ بَابِ عَزْلِ الْوَكِيلِ مُعَلَّلَةً بِأَنَّهُ إقْرَارٌ عَلَى الْغَيْرِ .

قُلْت : وَكَذَا لَوْ ادَّعَى أَنَّهُ أَعَارَهُ لِفُلَانٍ كَمَا يَظْهَرُ مِنْ الْعِلَّةِ قَالَ فِي الْهَامِشِ الْخَصْمُ فِي إثْبَاتِ النَّسَبِ خَمْسَةٌ الْوَارِثُ وَالْوَصِيُّ وَالْمُوصَى لَهُ وَالْغَرِيمُ لِلْمَيِّتِ أَوْ عَلَى الْمَيِّتِ بَزَّازِيَّةٌ وَكَذَلِكَ فِي الْإِرْثِ جَامِعُ الْفُصُولَيْنِ ا هـ .

( قَوْلُهُ انْدَفَعَتْ ) أَيْ بِلَا بَيِّنَةٍ نُورُ الْعَيْنِ .

( قَوْلُهُ دَعْوَى سَرِقَةٍ لَا ) وَهَذَا بِخِلَافِ قَوْلِهِ إنَّهُ ثَوْبِي سَرَقَهُ مِنِّي زَيْدٌ وَقَالَ ذُو الْيَدِ : أَوْدَعَنِيهِ زَيْدٌ ذَلِكَ لَا تَنْدَفِعُ الْخُصُومَةُ اسْتِحْسَانًا ، يَقُولُ الْحُقَيْرُ لَعَلَّ وَجْهَ الِاسْتِحْسَانِ هُوَ أَنَّ الْغَصْبَ إزَالَةُ الْيَدِ الْمُحِقَّةِ بِإِثْبَاتِ الْيَدِ الْمُبْطِلَةِ كَمَا ذُكِرَ فِي كُتُبِ الْفِقْهِ ، فَالْيَدُ لِلْغَاصِبِ فِي مَسْأَلَةِ الْغَصْبِ بِخِلَافِ مَسْأَلَةِ السَّرِقَةِ إذْ الْيَدُ فِيهَا لِذِي الْيَدِ إذْ لَا يَدَ لِلسَّارِقِ شَرْعًا ، ثُمَّ إنَّ فِي عِبَارَةِ لَا يَدَ لِلسَّارِقِ نُكْتَةٌ لَا يَخْفَى حُسْنُهَا عَلَى ذَوِي النُّهَى نُورُ الْعَيْنِ . وَهَذَا أَوْلَى وَمَا قَالَهُ السَّائِحَانِيُّ يَجِبُ حَمْلُهُ عَلَى مَا إذَا قَالَ : سُرِقَ مِنِّي أَمَّا لَوْ قَالَ : سَرَقَهُ الْغَائِبُ مِنِّي فَإِنَّهَا تَنْدَفِعُ لِتَوَافُقِهِمَا أَنَّ الْيَدَ لِلْغَائِبِ وَصَارَ مِنْ قَبِيلِ دَعْوَى الْفِعْلِ عَلَى غَيْرِ ذِي الْيَدِ : وَهِيَ تَنْدَفِعُ كَمَا فِي الْبَحْرِ لَكِنْ ذَكَرَ بَعْدَهُ هَذِهِ الْمَسْأَلَةَ وَأَفَادَ أَنَّهَا بُنِيَتْ لِلْفَاعِلِ وَصَرَّحَ بِذَلِكَ فِي الْفُصُولَيْنِ فَلَعَلَّ فِي الْمَسْأَلَةِ قَوْلَيْنِ قِيَاسًا وَاسْتِحْسَانًا ا هـ .

( قَوْلُهُ لَا تَنْدَفِعُ ) قَالَ صَاحِبُ الْبَحْرِ : وَقَدْ سُئِلْت بَعْدَ تَأْلِيفِ هَذَا الْمَحَلِّ بِيَوْمٍ : عَنْ رَجُلٍ أَخَذَ مَتَاعَ أُخْتِهِ مِنْ بَيْتِهَا وَرَهَنَهُ وَغَابَ فَادَّعَتْ الْأُخْتُ بِهِ عَلَى ذِي الْيَدِ فَأَجَابَ : الرَّهْنُ . فَأَجَبْت : إنْ ادَّعَتْ الْمَرْأَةُ غَصْبَ أَخِيهَا وَبَرْهَنَ ذُو الْيَدِ عَلَى الرَّهْنِ انْدَفَعَتْ وَإِنْ ادَّعَتْ السَّرِقَةَ لَا ا هـ أَيْ لَا تَنْدَفِعُ وَظَاهِرُهُ أَنَّهَا ادَّعَتْ سَرِقَةَ أَخِيهَا مَعَ أَنَّا قَدَّمْنَا عَنْهُ أَنَّ تَقْيِيدَ دَعْوَى الْفِعْلِ عَلَى ذِي الْيَدِ لِلِاحْتِرَازِ عَنْ دَعْوَاهُ عَلَى غَيْرِهِ فَإِنَّهُ لَوْ دَفَعَهُ ذُو الْيَدِ لِوَاحِدٍ مِمَّا ذُكِرَ وَبَرْهَنَ تَنْدَفِعُ ، فَيَجِبُ أَنْ يُحْمَلَ عَلَى أَنَّهَا ادَّعَتْ أَنَّهُ سُرِقَ مِنْهَا مَبْنِيًّا لِلْمَجْهُولِ لِيَكُونَ الدَّعْوَى عَلَى ذِي الْيَدِ لَكِنْ يُنَافِيهِ قَوْلُهَا أَنَّ أَخَاهَا أَخَذَهُ مِنْ بَيْتِهَا تَأَمَّلْ .

( قوله ولو ادعى إلخ ) المسألة تقدمت متنا قبيل باب عزل الوكيل معللة بأنه إقرار على الغير .

قلت : وكذا لو ادعى أنه أعاره لفلان كما يظهر من العلة قال في الهامش الخصم في إثبات النسب خمسة الوارث والوصي والموصى له والغريم للميت أو على الميت بزازية وكذلك في الإرث جامع الفصولين ا هـ .

( قوله اندفعت ) أي بلا بينة نور العين .

( قوله دعوى سرقة لا ) وهذا بخلاف قوله إنه ثوبي سرقه مني زيد وقال ذو اليد : أودعنيه زيد ذلك لا تندفع الخصومة استحسانا ، يقول الحقير لعل وجه الاستحسان هو أن الغصب إزالة اليد المحقة بإثبات اليد المبطلة كما ذكر في كتب الفقه ، فاليد للغاصب في مسألة الغصب بخلاف مسألة السرقة إذ اليد فيها لذي اليد إذ لا يد للسارق شرعا ، ثم إن في عبارة لا يد للسارق نكتة لا يخفى حسنها على ذوي النهى نور العين . وهذا أولى وما قاله السائحاني يجب حمله على ما إذا قال : سرق مني أما لو قال : سرقه الغائب مني فإنها تندفع لتوافقهما أن اليد للغائب وصار من قبيل دعوى الفعل على غير ذي اليد : وهي تندفع كما في البحر لكن ذكر بعده هذه المسألة وأفاد أنها بنيت للفاعل وصرح بذلك في الفصولين فلعل في المسألة قولين قياسا واستحسانا ا هـ .

( قوله لا تندفع ) قال صاحب البحر : وقد سئلت بعد تأليف هذا المحل بيوم : عن رجل أخذ متاع أخته من بيتها ورهنه وغاب فادعت الأخت به على ذي اليد فأجاب : الرهن . فأجبت : إن ادعت المرأة غصب أخيها وبرهن ذو اليد على الرهن اندفعت وإن ادعت السرقة لا ا هـ أي لا تندفع وظاهره أنها ادعت سرقة أخيها مع أنا قدمنا عنه أن تقييد دعوى الفعل على ذي اليد للاحتراز عن دعواه على غيره فإنه لو دفعه ذو اليد لواحد مما ذكر وبرهن تندفع ، فيجب أن يحمل على أنها ادعت أنه سرق منها مبنيا للمجهول ليكون الدعوى على ذي اليد لكن ينافيه قولها أن أخاها أخذه من بيتها تأمل .