4883 ص: فذهب قوم إلى أن من تزوج ذات محرم منه وهو عالم بحرمتها عليه فدخل بها، أن حكمه حكم الزاني، ويقام عليه حد الزنا الرجم أو الجلد، واحتجوا في ذلك بهذه الآثار، وممن قال بهذا القول أبو يوسف 5 ومحمد -رحمهما الله-.

التالي السابق

الشرح

ش: أَرَادَ بِالْقَوْمِ هَؤُلَاءِ: الْحَسَنَ الْبَصْرِيَّ وَمَالِكًا وَالشَّافِعِيَّ وَأَحْمَدَ وَأَبَا ثَوْرٍ، فَإِنَّهُمْ قَالُوا: مَنْ تَزَوَّجَ ذَاتَ مَحْرَمٍ مِنْهُ .... إِلَى آخِرِهِ، وَبِهَذَا قَالَ أَبُو يُوسُفَ وَمُحَمَّدٌ، قَالُوا: وَلَا يَلْحَقُ الْوَلَدُ فِي الْعَقْدِ إِلَّا أَنَّ مَالِكًا فَرَّقَ بَيْنَ الْوَطْءِ فِي ذَلِكَ بِعَقْدِ النِّكَاحِ وَبَيْنَ الْوَطْءِ فِي بَعْضِ ذَلِكَ بِمِلْكِ الْيَمِينِ، فَقَالَ فِيمَنْ مَلَكَ بِنْتَ أَخِيهِ أَوْ بِنْتَ أُخْتِهِ أَوْ عَمَّتَهُ أَوْ خَالَتَهُ أَوِ امْرَأَةَ أَبِيهِ أَوِ امْرَأَةَ ابْنِهِ بِالْوِلَادَةِ، أَوْ أُمَّهُ مِنَ الرَّضَاعَةِ، أَوِ ابْنَتَهُ مِنَ الرَّضَاعَةِ، أَوْ أُخْتَهُ مِنَ الرَّضَاعَةِ وَهُوَ عَارِفٌ بِتَحْرِيمِهِنَّ وَعَارِفٌ بِقَرَابَتِهِنَّ مِنْهُ ثُمَّ وَطِئَهُنَّ كُلَّهُنَّ عَالِمًا فَإِنَّ الْوَلَدَ لَاحِقٌ بِهِ وَلَا حَدَّ عَلَيْهِ لَكِنْ يُعَاقَبُ.

وَقَالَ الْخَطَابِيُّ: اخْتُلِفَ فِيمَنْ نَكَحَ ذَاتَ مَحْرَمٍ، فَقَالَ الشَّافِعِيُّ وَمَالِكٌ وَجَمَاعَةٌ: يُحَدُّ، وَقَالَ أَحْمَدُ: يُقْتَلُ وَيُؤْخَذُ مَالُهُ، وَقَالَ ابْنُ حَزْمٍ: قَالَ جَابِرُ بْنُ زَيْدٍ أَبُو الشَّعْثَاءِ وَأَحْمَدُ بْنُ حَنْبَلٍ وَإِسْحَاقُ بْنُ رَاهَوَيْهِ: كُلُّ مَنْ وَطِئَ حَرِيمَتَهُ عَالِمٌ بِالتَّحْرِيمِ بِقَرَابَتِهَا مِنْهُ، فَسَوَاءٌ وَطِئَهَا بَاسِمِ نِكَاحٍ أَوْ بِمِلْكِ يَمِينٍ أَوْ بِغَيْرِ ذَلِكَ فَإِنَّهُ يُقْتَلُ وَلَابُدَّ، مُحْصَنًا كَانَ أَوْ غَيْرَ مُحْصَنٍ.

ش: أراد بالقوم هؤلاء: الحسن البصري ومالكا والشافعي وأحمد وأبا ثور، فإنهم قالوا: من تزوج ذات محرم منه .... إلى آخره، وبهذا قال أبو يوسف ومحمد، قالوا: ولا يلحق الولد في العقد إلا أن مالكا فرق بين الوطء في ذلك بعقد النكاح وبين الوطء في بعض ذلك بملك اليمين، فقال فيمن ملك بنت أخيه أو بنت أخته أو عمته أو خالته أو امرأة أبيه أو امرأة ابنه بالولادة، أو أمه من الرضاعة، أو ابنته من الرضاعة، أو أخته من الرضاعة وهو عارف بتحريمهن وعارف بقرابتهن منه ثم وطئهن كلهن عالما فإن الولد لاحق به ولا حد عليه لكن يعاقب.

وقال الخطابي: اختلف فيمن نكح ذات محرم، فقال الشافعي ومالك وجماعة: يحد، وقال أحمد: يقتل ويؤخذ ماله، وقال ابن حزم: قال جابر بن زيد أبو الشعثاء وأحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه: كل من وطئ حريمته عالم بالتحريم بقرابتها منه، فسواء وطئها باسم نكاح أو بملك يمين أو بغير ذلك فإنه يقتل ولابد، محصنا كان أو غير محصن.