( وإن nindex.php?page=treesubj&link=13587اجتمع ذكور وإناث فالأم ) مقدمة على الكل للخبر المار ولزيادتها على الأب بالولادة المحققة والأنوثة اللائقة بالحضانة ( ثم أمهاتها ) [ ص: 229 ] المدليات بإناث وإن علون ; لأنهن في معناها ( ثم الأب ) ; لأنه أشفق ممن يأتي ثم أمهاته ، وإن علون ( وقيل تقدم عليه الخالة والأخت من الأم ) أو الأب أو هما لإدلائهما بالأم كأمهاتها ورد بضعف هذا الإدلاء ( ويقدم الأصل ) الذكر والأنثى وإن علا ( على الحاشية ) من النسب كأخت وعمة لقوة الأصول ( فإن فقد ) الأصل مطلقا وثم حواش ( فالأصح ) أنه يقدم منهم ( الأقرب ) فالأقرب ذكرا كان أو أنثى كالإرث ، ولا يخالف هذا ما مر من تقديم الخالة على أبنة أخ أو أخت ; لأن الخالة تدلي بالأم المقدمة على الكل فكانت أقرب هنا ممن ندلي بالمؤخر عن كثيرين ( وإلا ) بأن لم يوجد فيهم أقرب كأن استوى جمع في القرب كأخ وأخت ( فالأنثى ) مقدمة ; لأنها أبصر وأصبر ( وإلا ) بأن لم يكن من المستوين قربا أنثى كأخوين أو أختين .

( فيقرع ) بينهما قطعا للنزاع ، والخنثى هنا كالذكر ما لم يدع الأنوثة ويحلف ( ولا حضانة ) على حر أو رقيق ابتداء ولا دواما ( لرقيق ) أي لمن فيه رق وإن قل لنقصه ، وإن أذن سيده ; لأنها ولاية وهي على القن لسيده ، لكن ليس له نزعه من أحد أبويه الحر قبل التمييز ، وقد تثبت لأم قنة فيما لو أسلمت أم ولد كافر فلها حضانة ولدها التابع لها في الإسلام ما لم تتزوج لفراغها ; إذ يمتنع على السيدة قربانها مع وفور شفقتها ومع تزوجها لا حق للأب لكفره ( ومجنون ) ولو متقطعا ما لم يقل كيوم في سنة لنقصه ، ويتجه ثبوت الحضانة في ذلك اليوم لوليه ولم أر لهم كلاما في الإغماء والأقرب أن الحاكم يستنيب عنه زمن إغمائه ولو قيل بمجيء ما مر في ولي النكاح لم يبعد ( وفاسق ) ; لأنها ولاية ، نعم يكفي مستورها كما قاله جمع ولا يكلف إثبات العدالة : أي حيث وقع النزاع بعد التسليم ، فإن وقع قبله احتاج المدعي إلى إثباتها ويحمل عليه إفتاء المصنف ولا تسمع بينة بعدم الأهلية إلا مع بيان السبب كالجرح ( وكافر على مسلم ) لذلك بخلاف العكس ; لأن المسلم يلي الكافر .

وأفهم كلامه ثبوتها للكافر على الكافر وهو كذلك ( وناكحة غير أبي الطفل ) وإن رضي زوجها ولم يدخل [ ص: 230 ] بها للخبر المار { nindex.php?page=hadith&LINKID=7011أنت أحق به ما لم تنكحي } وإذا سقط حق الأم بذلك انتقل لأمها ما لم يرض الزوج والأب ببقائه مع الأم ، وإن نازع الأذرعي في ذلك ، أما ناكحة أبي الطفل ، وإن علا فحضانتها باقية ، أما الأب فظاهر ، وأما الجد فلأنه ولي تام الشفقة ، وقضيته أن تزوجها بأبي الأم يبطل حقها وهو كذلك ، وتناقض فيه كلام الأذرعي ، وقد لا تسقط بالتزوج لكون الاستحقاق بالإجارة بأن خالع زوجته بألف وحضانة الصغير سنة فلا يؤثر تزوجها في أثناء السنة ; لأن الإجارة عقد لازم ( إلا ) إن تزوجت من له حق في الحضانة أي في الجملة ، ورضي به كأن تزوجت ( عمه وابن عمه وابن أخيه ) أو أخته لأمه أخاه لأبيه ( في الأصح ) ; لأن هؤلاء أصحاب حق في الحضانة ، والشفعة تحملهم على رعاية الطفل فيتعاونان على كفالته بخلاف الأجنبي ، ومن ثم اشترط أن ينضم رضاه رضا الأب بخلاف من له حق يكفي رضاه وحده .

والثاني يبطل حقها لاشتغالها بالزوج ، ولا حق له في الحضانة الآن فأشبه الأجنبي ، ويتصور نكاح ابن الأخ فيما إذا كان المستحق غير الأم وأمهاتها كأن تتزوج أخت الطفل لأمه بابن أخيه لأبيه فإنها تقدم على ابن أخيه لأبيه في الأصح .

( وَإِنْ nindex.php?page=treesubj&link=13587اجْتَمَعَ ذُكُورٌ وَإِنَاثٌ فَالْأُمُّ ) مُقَدَّمَةٌ عَلَى الْكُلِّ لِلْخَبَرِ الْمَارِّ وَلِزِيَادَتِهَا عَلَى الْأَبِ بِالْوِلَادَةِ الْمُحَقَّقَةِ وَالْأُنُوثَةِ اللَّائِقَةِ بِالْحَضَانَةِ ( ثُمَّ أُمَّهَاتُهَا ) [ ص: 229 ] الْمُدْلِيَاتُ بِإِنَاثٍ وَإِنْ عَلَوْنَ ; لِأَنَّهُنَّ فِي مَعْنَاهَا ( ثُمَّ الْأَبُ ) ; لِأَنَّهُ أَشْفَقُ مِمَّنْ يَأْتِي ثُمَّ أُمَّهَاتُهُ ، وَإِنْ عَلَوْنَ ( وَقِيلَ تُقَدَّمُ عَلَيْهِ الْخَالَةُ وَالْأُخْتُ مِنْ الْأُمِّ ) أَوْ الْأَبِ أَوْ هُمَا لِإِدْلَائِهِمَا بِالْأُمِّ كَأُمَّهَاتِهَا وَرُدَّ بِضَعْفِ هَذَا الْإِدْلَاءِ ( وَيُقَدَّمُ الْأَصْلُ ) الذَّكَرُ وَالْأُنْثَى وَإِنْ عَلَا ( عَلَى الْحَاشِيَةِ ) مِنْ النَّسَبِ كَأُخْتٍ وَعَمَّةٍ لِقُوَّةِ الْأُصُولِ ( فَإِنْ فُقِدَ ) الْأَصْلُ مُطْلَقًا وَثَمَّ حَوَاشٍ ( فَالْأَصَحُّ ) أَنَّهُ يُقَدَّمُ مِنْهُمْ ( الْأَقْرَبُ ) فَالْأَقْرَبُ ذَكَرًا كَانَ أَوْ أُنْثَى كَالْإِرْثِ ، وَلَا يُخَالِفُ هَذَا مَا مَرَّ مِنْ تَقْدِيمِ الْخَالَةِ عَلَى أَبْنَةِ أَخٍ أَوْ أُخْتٍ ; لِأَنَّ الْخَالَةَ تُدْلِي بِالْأُمِّ الْمُقَدَّمَةِ عَلَى الْكُلِّ فَكَانَتْ أَقْرَبَ هُنَا مِمَّنْ نُدْلِي بِالْمُؤَخَّرِ عَنْ كَثِيرِينَ ( وَإِلَّا ) بِأَنْ لَمْ يُوجَدْ فِيهِمْ أَقْرَبُ كَأَنْ اسْتَوَى جَمْعٌ فِي الْقُرْبِ كَأَخٍ وَأُخْتٍ ( فَالْأُنْثَى ) مُقَدَّمَةٌ ; لِأَنَّهَا أَبْصَرُ وَأَصْبَرُ ( وَإِلَّا ) بِأَنْ لَمْ يَكُنْ مِنْ الْمُسْتَوِينَ قُرْبًا أُنْثَى كَأَخَوَيْنِ أَوْ أُخْتَيْنِ .

( فَيُقْرَعُ ) بَيْنَهُمَا قَطَعَا لِلنِّزَاعِ ، وَالْخُنْثَى هُنَا كَالذَّكَرِ مَا لَمْ يَدَّعِ الْأُنُوثَةَ وَيَحْلِفْ ( وَلَا حَضَانَةَ ) عَلَى حُرٍّ أَوْ رَقِيقٍ ابْتِدَاءً وَلَا دَوَامًا ( لِرَقِيقٍ ) أَيْ لِمَنْ فِيهِ رِقٌّ وَإِنْ قَلَّ لِنَقْصِهِ ، وَإِنْ أَذِنَ سَيِّدُهُ ; لِأَنَّهَا وِلَايَةٌ وَهِيَ عَلَى الْقِنِّ لِسَيِّدِهِ ، لَكِنْ لَيْسَ لَهُ نَزْعُهُ مِنْ أَحَدِ أَبَوَيْهِ الْحُرِّ قَبْلَ التَّمْيِيزِ ، وَقَدْ تَثْبُتُ لِأُمِّ قِنَّةٍ فِيمَا لَوْ أَسْلَمَتْ أُمُّ وَلَدٍ كَافِرٍ فَلَهَا حَضَانَةُ وَلَدِهَا التَّابِعِ لَهَا فِي الْإِسْلَامِ مَا لَمْ تَتَزَوَّجْ لِفَرَاغِهَا ; إذْ يَمْتَنِعُ عَلَى السَّيِّدَةِ قُرْبَانُهَا مَعَ وُفُورِ شَفَقَتِهَا وَمَعَ تَزَوُّجِهَا لَا حَقَّ لِلْأَبِ لِكُفْرِهِ ( وَمَجْنُونٍ ) وَلَوْ مُتَقَطِّعًا مَا لَمْ يَقِلَّ كَيَوْمٍ فِي سَنَةٍ لِنَقْصِهِ ، وَيُتَّجَهُ ثُبُوتُ الْحَضَانَةِ فِي ذَلِكَ الْيَوْمِ لِوَلِيِّهِ وَلَمْ أَرَ لَهُمْ كَلَامًا فِي الْإِغْمَاءِ وَالْأَقْرَبُ أَنَّ الْحَاكِمَ يَسْتَنِيبُ عَنْهُ زَمَنَ إغْمَائِهِ وَلَوْ قِيلَ بِمَجِيءِ مَا مَرَّ فِي وَلِيِّ النِّكَاحِ لَمْ يَبْعُدْ ( وَفَاسِقٍ ) ; لِأَنَّهَا وِلَايَةٌ ، نَعَمْ يَكْفِي مَسْتُورُهَا كَمَا قَالَهُ جَمْعٌ وَلَا يُكَلَّفُ إثْبَاتَ الْعَدَالَةِ : أَيْ حَيْثُ وَقَعَ النِّزَاعُ بَعْدَ التَّسْلِيمِ ، فَإِنْ وَقَعَ قَبْلَهُ احْتَاجَ الْمُدَّعِي إلَى إثْبَاتِهَا وَيُحْمَلُ عَلَيْهِ إفْتَاءُ الْمُصَنِّفِ وَلَا تُسْمَعُ بَيِّنَةٌ بِعَدَمِ الْأَهْلِيَّةِ إلَّا مَعَ بَيَانِ السَّبَبِ كَالْجُرْحِ ( وَكَافِرٍ عَلَى مُسْلِمٍ ) لِذَلِكَ بِخِلَافِ الْعَكْسِ ; لِأَنَّ الْمُسْلِمَ يَلِي الْكَافِرَ .

وَأَفْهَمَ كَلَامُهُ ثُبُوتَهَا لِلْكَافِرِ عَلَى الْكَافِرِ وَهُوَ كَذَلِكَ ( وَنَاكِحَةِ غَيْرِ أَبِي الطِّفْلِ ) وَإِنْ رَضِيَ زَوْجُهَا وَلَمْ يَدْخُلْ [ ص: 230 ] بِهَا لِلْخَبَرِ الْمَارِّ { nindex.php?page=hadith&LINKID=7011أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ تَنْكِحِي } وَإِذَا سَقَطَ حَقُّ الْأُمِّ بِذَلِكَ انْتَقَلَ لِأُمِّهَا مَا لَمْ يَرْضَ الزَّوْجُ وَالْأَبُ بِبَقَائِهِ مَعَ الْأُمِّ ، وَإِنْ نَازَعَ الْأَذْرَعِيُّ فِي ذَلِكَ ، أَمَّا نَاكِحَةُ أَبِي الطِّفْلِ ، وَإِنْ عَلَا فَحَضَانَتُهَا بَاقِيَةٌ ، أَمَّا الْأَبُ فَظَاهِرٌ ، وَأَمَّا الْجَدُّ فَلِأَنَّهُ وَلِيٌّ تَامُّ الشَّفَقَةِ ، وَقَضِيَّتُهُ أَنَّ تَزَوُّجَهَا بِأَبِي الْأُمِّ يُبْطِلُ حَقَّهَا وَهُوَ كَذَلِكَ ، وَتَنَاقَضَ فِيهِ كَلَامُ الْأَذْرَعِيِّ ، وَقَدْ لَا تَسْقُطُ بِالتَّزَوُّجِ لِكَوْنِ الِاسْتِحْقَاقِ بِالْإِجَارَةِ بِأَنْ خَالَعَ زَوْجَتَهُ بِأَلْفٍ وَحَضَانَةُ الصَّغِيرِ سَنَةٌ فَلَا يُؤَثِّرُ تَزَوُّجُهَا فِي أَثْنَاءِ السَّنَةِ ; لِأَنَّ الْإِجَارَةَ عَقْدٌ لَازِمٌ ( إلَّا ) إنْ تَزَوَّجَتْ مَنْ لَهُ حَقٌّ فِي الْحَضَانَةِ أَيْ فِي الْجُمْلَةِ ، وَرَضِيَ بِهِ كَأَنْ تَزَوَّجَتْ ( عَمَّهُ وَابْنَ عَمِّهِ وَابْنَ أَخِيهِ ) أَوْ أُخْتِهِ لِأُمِّهِ أَخَاهُ لِأَبِيهِ ( فِي الْأَصَحِّ ) ; لِأَنَّ هَؤُلَاءِ أَصْحَابُ حَقٍّ فِي الْحَضَانَةِ ، وَالشُّفْعَةُ تَحْمِلُهُمْ عَلَى رِعَايَةِ الطِّفْلِ فَيَتَعَاوَنَانِ عَلَى كَفَالَتِهِ بِخِلَافِ الْأَجْنَبِيِّ ، وَمِنْ ثَمَّ اُشْتُرِطَ أَنْ يَنْضَمَّ رِضَاهُ رِضَا الْأَبِ بِخِلَافِ مَنْ لَهُ حَقٌّ يَكْفِي رِضَاهُ وَحْدَهُ .

وَالثَّانِي يَبْطُلُ حَقُّهَا لِاشْتِغَالِهَا بِالزَّوْجِ ، وَلَا حَقَّ لَهُ فِي الْحَضَانَةِ الْآنَ فَأَشْبَهَ الْأَجْنَبِيَّ ، وَيُتَصَوَّرُ نِكَاحُ ابْنِ الْأَخِ فِيمَا إذَا كَانَ الْمُسْتَحِقُّ غَيْرَ الْأُمِّ وَأُمَّهَاتِهَا كَأَنْ تَتَزَوَّجَ أُخْتُ الطِّفْلِ لِأُمِّهِ بِابْنِ أَخِيهِ لِأَبِيهِ فَإِنَّهَا تُقَدَّمُ عَلَى ابْنِ أَخِيهِ لِأَبِيهِ فِي الْأَصَحِّ .