( وله وطء أم الولد ) إجماعا ما لم يقم به مانع ككونها محرمة ، أو مسلمة ، وهو كافر ، أو موطوءة ابنه أو مكاتبته ، أو كونه مبعضا [ ص: 427 ] وإن أذن له مالك بعضه فيما يظهر من إطلاقهم خلافا للبلقيني ، ثم رأيت شارحا رد عليه بما أشرت إليه من كلام الروضة وغيره

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُهُ : كَكَوْنِهَا مُحَرَّمَةً أَوْ مُسْلِمَةً وَهُوَ كَافِرٌ ، أَوْ مَوْطُوءَةَ ابْنِهِ إلَخْ ) عِبَارَةُ السَّيِّدِ السَّمْهُودِيِّ [ ص: 427 ] وَأَضَافَ غَيْرُهُ لِذَلِكَ أَرْبَعَةً وَهِيَ مَا لَوْ أَوْلَدَ مُكَاتَبَتَهُ فَإِنَّهَا تَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ ، وَلَا يَحِلُّ لَهُ وَطْؤُهَا ، ثُمَّ قَالَ : وَثَانِيَةَ عَشَرَ وَهِيَ أُمُّ وَلَدِهِ إذَا كَاتَبَهَا لِمَا سَيَأْتِي مِنْ صِحَّةِ كِتَابَتِهَا وَالْمُكَاتَبَةُ يَحْرُمُ وَطْؤُهَا . ا هـ . وَفِي الرَّوْضِ فِي أَبْوَابِ النِّكَاحِ . ( فَرْعٌ )

أَوْلَدَ مُكَاتَبَةَ وَلَدِهِ فَهَلْ يَنْفُذُ اسْتِيلَادُهُ ؟ وَجْهَانِ ا هـ . قَالَ فِي شَرْحِهِ : قَالَ فِي الْأَصْلِ أَصَحُّهُمَا عِنْدَ الْبَغَوِيّ الْأَوَّلُ وَقَطَعَ الْمَرْوِيُّ بِالثَّانِي قَالَ الزَّرْكَشِيُّ : وَرَجَّحَ الْخُوَارِزْمِيَّ الْأَوَّلَ وَجَزَمَ بِهِ الْقَفَّالُ فِي فَتَاوِيهِ ا هـ . وَعَلَّلَ أَعْنِيَ فِي شَرْحِهِ الْأَوَّلَ بِأَنَّ الْكِتَابَةَ تَقْبَلُ الْفَسْخَ بِخِلَافِ الِاسْتِيلَادِ وَالثَّانِيَ بِأَنَّ الْمُكَاتَبَةَ لَا تَقْبَلُ النَّقْلَ وَيُؤْخَذُ مِنْهُ أَنَّهُ عَلَى الْأَوَّلِ تَنْفَسِخُ الْكِتَابَةُ ، ثُمَّ إنْ كَانَتْ مَوْطُوءَةً لِلِابْنِ حُرِّمَ عَلَى الْأَبِ وَطْؤُهَا وَإِلَّا فَلَا كَمَا هُوَ ظَاهِرٌ . ( قَوْلُهُ : ثُمَّ رَأَيْت شَارِحًا رَدَّ عَلَيْهِ إلَخْ ) عِبَارَةُ شَرْحِ الرَّوْضِ قَالَ الْبُلْقِينِيُّ : وَيُسْتَثْنَى الْمُبَعَّضُ فَلَيْسَ لَهُ وَطْءُ مُسْتَوْلَدَتِهِ إلَّا بِإِذْنِ مَالِكِ بَعْضِهِ . ا هـ . وَهُوَ مُفَرَّعٌ عَلَى ضَعِيفٍ كَمَا عُلِمَ مِنْ بَابِ مُعَامَلَاتِ الْعَبِيدِ . ا هـ .

حاشية الشرواني

( قَوْلُهُ : إجْمَاعًا ) إلَى قَوْلِهِ : وَكَأَنَّهُ اكْتَفَى فِي الْمُغْنِي إلَّا قَوْلَهُ : فِيمَا يَظْهَرُ مِنْ إطْلَاقِهِمْ وَقَوْلَهُ : ثُمَّ رَأَيْت إلَى الْمَتْنِ وَقَوْلَهُ : وَصَرَّحَ أَصْلُهُ . ( قَوْلُهُ : مَا لَمْ يَقُمْ بِهِ إلَخْ ) عِبَارَةُ الْمُغْنِي مَا لَمْ يَحْصُلْ هُنَاكَ مَانِعٌ . ا هـ . وَهِيَ أَحْسَنُ ( قَوْلُهُ : كَكَوْنِهَا مُحَرَّمَةً ) أَيْ : عَلَى الْمُحْبِلِ بِنَسَبٍ ، أَوْ رَضَاعٍ أَوْ مُصَاهَرَةٍ مُغْنِي ، أَوْ كَوْنِهَا مَجُوسِيَّةً ، أَوْ وَثَنِيَّةً نِهَايَةٌ ( قَوْلُهُ : أَوْ كَوْنِهِ مُبَعَّضًا إلَخْ ) أَيْ كَوْنُ الْمُحْبِلِ مُبَعَّضًا أَيْ : أَوْ كَوْنِ الْأَمَةِ مُشْتَرَكَةً بَيْنَهُ وَبَيْنَ أَجْنَبِيٍّ إذَا أَحْبَلَهَا الشَّرِيكُ الْمُعْسِرُ أَوْ مُشْتَرَكَةً بَيْنَ فَرْعِ الْوَاطِئِ وَأَجْنَبِيٍّ إذَا كَانَ الْأَصْلُ مُوسِرًا كَمَا مَرَّ مُغْنِي ، أَوْ كَوْنِهَا مُوصًى بِمَنَافِعِهَا إذَا كَانَتْ مِمَّنْ تَحْبَلُ فَاسْتَوْلَدَهَا الْوَارِثُ فَالْوَلَدُ حُرٌّ وَعَلَيْهِ قِيمَتُهُ يَشْتَرِي بِهَا عَبْدًا لِيَكُونَ مِثْلَهَا رَقَبَتُهُ لِلْوَارِثِ وَمَنْفَعَتُهُ لِلْمُوصَى لَهُ وَيَلْزَمُهُ مَهْرُهَا وَتَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ فَتَعْتِقُ بِمَوْتِهِ مَسْلُوبَةَ الْمَنْفَعَةِ وَلَيْسَ لَهُ وَطْؤُهَا إلَّا بِإِذْنِ الْمُوصَى لَهُ بِالْمَنْفَعَةِ بِخِلَافِ مَنْ لَا تَحْبَلُ فَيَجُوزُ بِغَيْرِ إذْنِهِ كَمَا صَحَّحَهُ فِي أَصْلِ الرَّوْضَةِ أَوْ كَوْنِهَا أَمَةَ تِجَارَةِ عَبْدِهِ الْمَأْذُونِ الْمَدْيُونِ لَا يَجُوزُ لَهُ وَطْؤُهَا إلَّا بِإِذْنِ الْعَبْدِ وَالْغُرَمَاءِ كَمَا مَرَّ فَإِنْ أَحْبَلَهَا وَكَانَ [ ص: 427 ] مُعْسِرًا ثَبَتَ الِاسْتِيلَادُ بِالنِّسْبَةِ إلَى السَّيِّدِ فَيَنْفُذُ إذَا مَلَكَهَا بَعْدَ أَنْ بِيعَتْ كَالْمَرْهُونَةِ ، وَلَا يَجُوزُ لَهُ الْوَطْءُ قَبْلَ بَيْعِهَا إلَّا بِالْإِذْنِ ، أَوْ كَوْنِهَا أُمَّ وَلَدِ الْمُرْتَدِّ لَا يَجُوزُ لَهُ وَطْؤُهَا فِي حَالِ رِدَّتِهِ ، أَوْ أُمَّ وَلَدٍ ارْتَدَّتْ أَوْ أُمَّ وَلَدٍ كَاتَبَهَا نِهَايَةٌ أَوْ كَوْنِهَا أَمَةً لَمْ يَنْفُذْ فِيهَا الِاسْتِيلَادُ لِرَهْنٍ وَضْعِيٍّ ، أَوْ شَرْعِيٍّ أَوْ جِنَايَةٍ . ( فَرْعٌ )

لَوْ شَهِدَ اثْنَانِ عَلَى إقْرَارِ سَيِّدِ الْأَمَةِ بِإِيلَادِهَا وَحُكِمَ بِهِ ، ثُمَّ رَجَعَا عَنْ شَهَادَتِهِمَا لَمْ يَغْرَمَا شَيْئًا ؛ لِأَنَّ الْمِلْكَ بَاقٍ فِيهِمَا وَلَمْ يُفَوِّتَا إلَّا سَلْطَنَةَ الْبَيْعِ وَلَا قِيمَةَ لَهَا بِانْفِرَادِهَا فَإِنْ مَاتَ السَّيِّدُ غَرِمَا قِيمَتَهَا لِلْوَارِثِ مُغْنِي وَنِهَايَةٌ ؛ لِأَنَّ هَذِهِ الشَّهَادَةَ لَا تَنْحَطُّ عَنْ الشَّهَادَةِ بِتَعْلِيقِ الْعِتْقِ وَلَوْ شَهِدَا بِتَعْلِيقِهِ فَوُجِدَتْ الصِّفَةُ وَحُكِمَ بِعِتْقِهِ ، ثُمَّ رَجَعَا غَرِمَا مُغْنِي .

( قَوْلُهُ : وَأَذِنَ لَهُ إلَخْ ) أَيْ : فِي الْوَطْءِ بَعْدَ الْإِيلَادِ

حاشية ابن قاسم

( قوله : ككونها محرمة أو مسلمة وهو كافر ، أو موطوءة ابنه إلخ ) عبارة السيد السمهودي [ ص: 427 ] وأضاف غيره لذلك أربعة وهي ما لو أولد مكاتبته فإنها تصير أم ولد ، ولا يحل له وطؤها ، ثم قال : وثانية عشر وهي أم ولده إذا كاتبها لما سيأتي من صحة كتابتها والمكاتبة يحرم وطؤها . ا هـ . وفي الروض في أبواب النكاح . ( فرع )

أولد مكاتبة ولده فهل ينفذ استيلاده ؟ وجهان ا هـ . قال في شرحه : قال في الأصل أصحهما عند البغوي الأول وقطع المروي بالثاني قال الزركشي : ورجح الخوارزمي الأول وجزم به القفال في فتاويه ا هـ . وعلل أعني في شرحه الأول بأن الكتابة تقبل الفسخ بخلاف الاستيلاد والثاني بأن المكاتبة لا تقبل النقل ويؤخذ منه أنه على الأول تنفسخ الكتابة ، ثم إن كانت موطوءة للابن حرم على الأب وطؤها وإلا فلا كما هو ظاهر . ( قوله : ثم رأيت شارحا رد عليه إلخ ) عبارة شرح الروض قال البلقيني : ويستثنى المبعض فليس له وطء مستولدته إلا بإذن مالك بعضه . ا هـ . وهو مفرع على ضعيف كما علم من باب معاملات العبيد . ا هـ .

حاشية الشرواني

( قوله : إجماعا ) إلى قوله : وكأنه اكتفى في المغني إلا قوله : فيما يظهر من إطلاقهم وقوله : ثم رأيت إلى المتن وقوله : وصرح أصله . ( قوله : ما لم يقم به إلخ ) عبارة المغني ما لم يحصل هناك مانع . ا هـ . وهي أحسن ( قوله : ككونها محرمة ) أي : على المحبل بنسب ، أو رضاع أو مصاهرة مغني ، أو كونها مجوسية ، أو وثنية نهاية ( قوله : أو كونه مبعضا إلخ ) أي كون المحبل مبعضا أي : أو كون الأمة مشتركة بينه وبين أجنبي إذا أحبلها الشريك المعسر أو مشتركة بين فرع الواطئ وأجنبي إذا كان الأصل موسرا كما مر مغني ، أو كونها موصى بمنافعها إذا كانت ممن تحبل فاستولدها الوارث فالولد حر وعليه قيمته يشتري بها عبدا ليكون مثلها رقبته للوارث ومنفعته للموصى له ويلزمه مهرها وتصير أم ولد فتعتق بموته مسلوبة المنفعة وليس له وطؤها إلا بإذن الموصى له بالمنفعة بخلاف من لا تحبل فيجوز بغير إذنه كما صححه في أصل الروضة أو كونها أمة تجارة عبده المأذون المديون لا يجوز له وطؤها إلا بإذن العبد والغرماء كما مر فإن أحبلها وكان [ ص: 427 ] معسرا ثبت الاستيلاد بالنسبة إلى السيد فينفذ إذا ملكها بعد أن بيعت كالمرهونة ، ولا يجوز له الوطء قبل بيعها إلا بالإذن ، أو كونها أم ولد المرتد لا يجوز له وطؤها في حال ردته ، أو أم ولد ارتدت أو أم ولد كاتبها نهاية أو كونها أمة لم ينفذ فيها الاستيلاد لرهن وضعي ، أو شرعي أو جناية . ( فرع )

لو شهد اثنان على إقرار سيد الأمة بإيلادها وحكم به ، ثم رجعا عن شهادتهما لم يغرما شيئا ؛ لأن الملك باق فيهما ولم يفوتا إلا سلطنة البيع ولا قيمة لها بانفرادها فإن مات السيد غرما قيمتها للوارث مغني ونهاية ؛ لأن هذه الشهادة لا تنحط عن الشهادة بتعليق العتق ولو شهدا بتعليقه فوجدت الصفة وحكم بعتقه ، ثم رجعا غرما مغني .

( قوله : وأذن له إلخ ) أي : في الوطء بعد الإيلاد