وإن أجاز مجبر في ابن وأخ وجد : فوض له أموره ببينة جاز ، وهل إن قرب ؟ تأويلان .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَإِنْ ) عَقَدَ نِكَاحَ مُجْبَرَةٍ ابْنُ مُجْبِرِهَا أَوْ أَخُوهُ أَوْ أَبَوَاهُ بِلَا إذْنِهِ وَقَدْ ثَبَتَ بِبَيِّنَةٍ أَنَّ الْمُجْبِرَ فَوَّضَ لِلْعَاقِدِ أُمُورَهُ وَ ( أَجَازَ مُجْبِرٌ ) بِضَمٍّ فَسُكُونٍ فَكَسْرٍ أَبٌ أَوْ وَصِيٌّ أَوْ مَالِكُ الْعَقْدِ عَلَى مُجْبَرَتِهِ بِلَا إذْنِهِ ( فِي ) حَالِ صُدُورِهِ مِنْ ( ابْنٍ ) لِلْمُجْبِرِ ( وَأَخٍ لَهُ وَجَدٍّ ) وَأَوْلَى أَبٌ لَهُ ، هَذَا ظَاهِرُ الْمُدَوَّنَةِ وَأَلْحَقَ ابْنُ حَبِيبٍ بِهِمْ سَائِرَ الْأَوْلِيَاءِ إذَا قَامُوا هَذَا الْمَقَامَ . الْأَبْهَرِيُّ وَابْنُ مُحْرِزٍ وَكَذَا الْأَجْنَبِيُّ لِأَنَّ الْعِلَّةَ تَفْوِيضُ الْأَبِ فَلَا فَرْقَ ، وَكَلَامُهَا مُحْتَمِلٌ لِمُوَافَقَتِهِمَا وَمُخَالَفَتِهِمَا وَمُوَافَقَةِ ابْنِ حَبِيبٍ خَاصَّةً قَالَهُ فِي التَّوْضِيحِ ( فَوَّضَ ) الْمُجْبِرُ بِفَتَحَاتٍ مُثَقَّلًا بِنَصٍّ أَوْ عَادَةٍ ( لَهُ ) أَيْ الْمَذْكُورِ مِنْ الِابْنِ وَالْأَخِ وَالْجَدِّ ( أُمُورَهُ ) أَيْ الْمُجْبِرِ وَثَبَتَ تَفْوِيضُهُ لَهُ ( بِبَيِّنَةٍ ) شَهِدَتْ بِأَنَّهُ قَالَ لَهُ فَوَّضْت إلَيْك جَمِيعَ أُمُورِي أَوْ أَقَمْتُك مَقَامِي فِي جَمِيعِ أُمُورِي أَوْ نَحْوَ ذَلِكَ ، وَلَمْ يُصَرِّحْ لَهُ بِالْإِنْكَاحِ أَوْ التَّزْوِيجِ إذْ لَوْ صَرَّحَ لَهُ بِأَحَدِهِمَا لَمْ يَحْتَجْ لِإِجَازَةٍ بَعْدُ أَوْ بِأَنَّهَا رَأَتْهُ يَتَصَرَّفُ لَهُ تَصَرُّفًا عَامًّا كَتَصَرُّفِ الْوَكِيلِ الْمُفَوَّضِ إلَيْهِ ، فَإِنْ شَهِدَتْ بِتَصَرُّفِهِ لَهُ فِي بَعْضِ أُمُورِهِ فَلَا تَكْفِي وَجَوَابُ إنْ أَجَازَ مُجْبِرٌ ( جَازَ ) أَيْ مَضَى النِّكَاحُ وَنَفَذَ فَلَا يُفْسَخُ .

( وَهَلْ ) مَحَلُّ جَوَازِهِ بِإِجَازَتِهِ ( إنْ قَرُبَ ) مَا بَيْنَ الْإِجَازَةِ وَالْعَقْدِ قَالَهُ حَمْدِيسٌ ، أَوْ مُطْلَقًا قَالَهُ أَبُو عِمْرَانَ لِأَنَّ عَائِشَةَ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهَا زَوَّجَتْ بِنْتَ أَخِيهَا عَبْدِ الرَّحْمَنِ وَهُوَ غَائِبٌ بِالشَّامِ ثُمَّ كُلِّمَ فِيهِ فَأَمْضَاهُ ابْنُ الْقَاسِمِ أَظُنُّ أَنَّهَا وُكِّلَتْ عَلَى الْعَقْدِ فِيهِ ( تَأْوِيلَانِ )

[ ص: 286 ] وَيُؤْخَذُ مِنْ قَوْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ أَظُنُّ أَنَّهَا وُكِّلَتْ عَلَى الْعَقْدِ . أَنَّ الْحُكْمَ فِي تَزْوِيجِ الثَّلَاثَةِ مَا تَقَدَّمَ عَقَدُوا بِأَنْفُسِهِمْ ، أَوْ وَلَّوْا غَيْرَهُمْ وَعَائِشَةُ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهَا صَحَّ تَوْكِيلُ أَخِيهَا إيَّاهَا عَلَى أَنْ تُوَكِّلَ عَلَى عَقْدِ بِنْتِهِ لَا عَلَى مُبَاشَرَتِهِ فَلَهَا وِلَايَةٌ بِالتَّوْكِيلِ كَالْوَصِيَّةِ وَمَفْهُومُ " فِي ابْنٍ " إلَخْ أَنَّ الْأَجْنَبِيَّ الْمُفَوَّضَ لَهُ إذَا زَوَّجَ بِنْتَ مُوَكِّلِهِ بِلَا إذْنِهِ لَمْ يَمْضِ وَيُفْسَخُ وَلَوْ أَجَازَهُ الْمُجْبِرُ وَهُوَ كَذَلِكَ ، وَمَفْهُومُ فَوَّضَ لَهُ إلَخْ أَنَّ عَقْدَ الِابْنِ وَنَحْوِهِ غَيْرِ الْمُفَوَّضِ لَهُ لَا بُدَّ مِنْ فَسْخِهِ وَلَوْ أَجَازَهُ الْمُجْبِرُ وَهُوَ كَذَلِكَ .

وَمَفْهُومُ بِبَيِّنَةٍ أَنَّ تَفْوِيضَهُ بِإِقْرَارِهِ لَا يُعْتَبَرُ وَهُوَ كَذَلِكَ . وَمَفْهُومُ إنْ أَجَازَ أَنَّهُ إنْ لَمْ يُجِزْهُ لَا يَمْضِي وَهُوَ الْمُعْتَمَدُ كَمَا لِابْنِ أَبِي زَيْدٍ مِنْ أَنَّ الْمُفَوَّضَ لَهُ لَا يُزَوِّجُ ابْنَةَ الْمُجْبِرِ وَلَا يَبِيعُ دَارَ السُّكْنَى وَلَا عَبْدَ الْخِدْمَةِ ، وَلَا يُطَلِّقُ الزَّوْجَةَ لِمُوَكِّلِهِ إلَّا بِإِذْنِهِ لِعَدَمِ دُخُولِ هَذِهِ الْأَرْبَعَةِ فِي تَفْوِيضِ التَّوْكِيلِ عُرْفًا إلَّا بِالنَّصِّ عَلَيْهَا ، وَهَذَا هُوَ الْمُوَافِقُ لِمَا يَأْتِي فِي بَابِ الْوَكَالَةِ ، وَعَلَيْهِ الْحَطُّ وَسَالِمٌ خِلَافًا لِأَبِي الْحَسَنِ وَابْنِ شَاسٍ مِنْ أَنَّ الْمُفَوَّضَ لَهُ بِالنَّصِّ مِنْ هَؤُلَاءِ الثَّلَاثَةِ لَهُ فِعْلُ هَذِهِ الْأَرْبَعَةِ ، وَيَمْضِي وَإِنْ لَمْ يُمْضِهِ مُوَكِّلُهُ لِأَنَّهُ وَلِيٌّ فِي الْجُمْلَةِ بِخِلَافِ مَا يَأْتِي فِي الْوَكَالَةِ فَإِنَّهُ أَجْنَبِيٌّ .

( وإن ) عقد نكاح مجبرة ابن مجبرها أو أخوه أو أبواه بلا إذنه وقد ثبت ببينة أن المجبر فوض للعاقد أموره و ( أجاز مجبر ) بضم فسكون فكسر أب أو وصي أو مالك العقد على مجبرته بلا إذنه ( في ) حال صدوره من ( ابن ) للمجبر ( وأخ له وجد ) وأولى أب له ، هذا ظاهر المدونة وألحق ابن حبيب بهم سائر الأولياء إذا قاموا هذا المقام . الأبهري وابن محرز وكذا الأجنبي لأن العلة تفويض الأب فلا فرق ، وكلامها محتمل لموافقتهما ومخالفتهما وموافقة ابن حبيب خاصة قاله في التوضيح ( فوض ) المجبر بفتحات مثقلا بنص أو عادة ( له ) أي المذكور من الابن والأخ والجد ( أموره ) أي المجبر وثبت تفويضه له ( ببينة ) شهدت بأنه قال له فوضت إليك جميع أموري أو أقمتك مقامي في جميع أموري أو نحو ذلك ، ولم يصرح له بالإنكاح أو التزويج إذ لو صرح له بأحدهما لم يحتج لإجازة بعد أو بأنها رأته يتصرف له تصرفا عاما كتصرف الوكيل المفوض إليه ، فإن شهدت بتصرفه له في بعض أموره فلا تكفي وجواب إن أجاز مجبر ( جاز ) أي مضى النكاح ونفذ فلا يفسخ .

( وهل ) محل جوازه بإجازته ( إن قرب ) ما بين الإجازة والعقد قاله حمديس ، أو مطلقا قاله أبو عمران لأن عائشة رضي الله تعالى عنها زوجت بنت أخيها عبد الرحمن وهو غائب بالشام ثم كلم فيه فأمضاه ابن القاسم أظن أنها وكلت على العقد فيه ( تأويلان )

[ ص: 286 ] ويؤخذ من قول ابن القاسم أظن أنها وكلت على العقد . أن الحكم في تزويج الثلاثة ما تقدم عقدوا بأنفسهم ، أو ولوا غيرهم وعائشة رضي الله تعالى عنها صح توكيل أخيها إياها على أن توكل على عقد بنته لا على مباشرته فلها ولاية بالتوكيل كالوصية ومفهوم " في ابن " إلخ أن الأجنبي المفوض له إذا زوج بنت موكله بلا إذنه لم يمض ويفسخ ولو أجازه المجبر وهو كذلك ، ومفهوم فوض له إلخ أن عقد الابن ونحوه غير المفوض له لا بد من فسخه ولو أجازه المجبر وهو كذلك .

ومفهوم ببينة أن تفويضه بإقراره لا يعتبر وهو كذلك . ومفهوم إن أجاز أنه إن لم يجزه لا يمضي وهو المعتمد كما لابن أبي زيد من أن المفوض له لا يزوج ابنة المجبر ولا يبيع دار السكنى ولا عبد الخدمة ، ولا يطلق الزوجة لموكله إلا بإذنه لعدم دخول هذه الأربعة في تفويض التوكيل عرفا إلا بالنص عليها ، وهذا هو الموافق لما يأتي في باب الوكالة ، وعليه الحط وسالم خلافا لأبي الحسن وابن شاس من أن المفوض له بالنص من هؤلاء الثلاثة له فعل هذه الأربعة ، ويمضي وإن لم يمضه موكله لأنه ولي في الجملة بخلاف ما يأتي في الوكالة فإنه أجنبي .