وصدقت إن لم تمكنه أنها ما رضيت وإن بعد سنة ، [ ص: 413 ] إلا أن تسقطه أو تمكنه ، ولو جهلت الحكم لا العتق ، ولها الأكثر من المسمى وصداق المثل ، [ ص: 414 ] أو يبينها لا برجعي أو عتق قبل الاختيار ; إلا لتأخير لحيض

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَ ) إنْ كَمُلَ عِتْقُ الْأَمَةِ وَهِيَ تَحْتَ عَبْدٍ وَأَقَامَتْ مَعَهُ ثُمَّ اخْتَارَتْ فِرَاقَهُ فَادَّعَى أَنَّ إقَامَتَهَا مَعَهُ بَعْدَ كَمَالِ عِتْقِهَا رَضِيَ بِهِ وَأَنْكَرَتْ ذَلِكَ ( صُدِّقَتْ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ مُثَقَّلًا بِلَا يَمِينٍ ( إنْ لَمْ تُمَكِّنْهُ ) أَيْ مَنْ كَمُلَ عِتْقُهَا زَوْجَهَا الْعَبْدَ مِنْ نَفْسِهَا ، وَصِلَةُ صُدِّقَتْ فِي ( أَنَّهَا مَا رَضِيَتْ ) بِالْبَقَاءِ مَعَهُ فَلَا يُعَدُّ سُكُوتُهَا رِضًا بِهِ وَهِيَ عَلَى خِيَارِهَا قَبْلَ تَمَامِ سَنَةٍ ، بَلْ ( وَإِنْ بَعْدَ ) تَمَامِ ( سَنَةٍ ) مِنْ يَوْمِ عِتْقِهَا ، وَمَفْهُومُ الشَّرْطِ سُقُوطُ خِيَارِهَا إنْ مَكَّنَتْهُ وَسَيُصَرِّحُ بِهِ . [ ص: 413 ]

وَاسْتَثْنَى مِنْ قَوْلِهِ وَلِمَنْ كَمُلَ عِتْقُهَا فِرَاقُ الْعَبْدِ فَقَالَ ( إلَّا أَنْ تُسْقِطَهُ ) أَيْ مَنْ كَمُلَ عِتْقُهَا خِيَارَهَا بِأَنْ قَالَتْ أَسْقَطْته ، أَوْ اخْتَرْت الْمُقَامَ مَعَهُ فَلَا خِيَارَ لَهَا بَعْدَهُ وَظَاهِرُهُ وَلَوْ سَفِيهَةً أَوْ صَغِيرَةً لَكِنْ قَيَّدَهُ ابْنُ الْقَاسِمِ بِكَوْنِهِ أَحْسَنَ لَهَا وَإِلَّا فَلَا يَلْزَمُهَا ، وَيَنْظُرُ لَهَا الْإِمَامُ وَأَطْلَقَهُ أَشْهَبُ ( أَوْ ) إلَّا أَنْ ( تُمَكِّنَهُ ) طَائِعَةً أَيْ مَنْ كَمُلَ عِتْقُهَا زَوْجَهَا الْعَبْدَ مِنْ اسْتِمْتَاعِهِ بِهَا بَعْدَ كَمَالِ عِتْقِهَا ، فَيُسْقِطُ خِيَارَهَا وَلَوْ لَمْ يَسْتَمْتِعْ بِهَا إنْ عَلِمَتْ الْحُكْمَ ، بَلْ ( وَلَوْ جَهِلَتْ الْحُكْمَ ) بِأَنَّ لَهَا الْخِيَارَ أَوْ بِأَنَّ تَمْكِينَهَا طَائِعَةً يُسْقِطُهُ وَظَاهِرُهُ وَإِنْ لَمْ يَشْتَهِرْ الْحُكْمُ عِنْدَهُمْ وَشَهَرَهُ ابْنُ شَاسٍ وَابْنُ الْحَاجِبِ وَالْقَرَافِيُّ .

وَقَالَ ابْنُ الْقَصَّارِ إنَّمَا أَسْقَطَهُ مَالِكٌ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ بِالْمَدِينَةِ حَيْثُ اشْتَهَرَ الْحُكْمُ وَلَمْ يَخْفَ عَلَى أَحَدٍ بِهَا ، وَأَمَّا إنْ أَمْكَنَ جَهْلُهَا فَلَا قَالَ فِي التَّوْضِيحِ الْأَقْرَبُ أَنَّ قَوْلَ ابْنِ الْقَصَّارِ تَقْيِيدٌ ، وَأَيْضًا وَقَعَ نَصًّا لِمَالِكٍ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ فِي الْمُخْتَصَرِ وَالْمُدَوَّنَةِ ، وَإِذَا كُنَّا نُقَيِّدُ قَوْلَ الْإِمَامِ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ بِقَوْلِ غَيْرِهِ ، فَتَقْيِيدُهُ بِقَوْلِ نَفْسِهِ أَوْلَى لَكِنْ قَوْلُ ابْنِ شَاسٍ وَابْنِ الْحَاجِبِ وَالْقَرَافِيِّ الْمَشْهُورُ سُقُوطُ الْخِيَارِ يَقْتَضِي أَنَّهُ خِلَافٌ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

( لَا ) يَسْقُطُ خِيَارُهَا إنْ مَكَّنَتْهُ طَائِعَةً وَقَدْ جَهِلَتْ ( الْعِتْقَ ) ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ يَنْبَغِي عِقَابُ الزَّوْجِ إنْ وَطِئَهَا عَالِمًا بِعِتْقِهَا ، وَالْحُكْمُ كَوَطْءِ مُخَيَّرَةٍ وَمُمَلَّكَةٍ وَذَاتِ شَرْطٍ قَبْلَ اخْتِيَارِهَا وَإِنْ ادَّعَى عِلْمَهَا بِالْعِتْقِ وَأَنْكَرَتْ فَالْقَوْلُ لَهَا بِلَا يَمِينٍ قَالَهُ ابْنُ شَاسٍ ، وَلَا تُعْذَرُ بِنِسْيَانِهِ لِتَفْرِيطِهَا ( وَلَهَا ) أَيْ مَنْ كَمُلَ عِتْقُهَا قَبْلَ الْبِنَاءِ إنْ وَطِئَهَا الْعَبْدُ بَعْدَهُ غَيْرَ عَالِمَةٍ بِهِ ( الْأَكْثَرُ مِنْ ) شَيْئَيْنِ ( الْمُسَمَّى ) بِضَمِّ الْمِيمِ الْأُولَى وَفَتْحِ الثَّانِيَةِ مُثَقَّلَةً لِرِضَاهُ بِهِ عَلَى أَنَّهَا أَمَةٌ ، فَعَلَى أَنَّهَا حُرَّةٌ أَوْلَى ( وَصَدَاقُ الْمِثْلِ ) عَلَى أَنَّهَا حُرَّةٌ إنْ كَانَ الْعَقْدُ صَحِيحًا أَوْ فَاسِدًا لِذَاتِهِ لَا لِصَدَاقِهِ فَلَهَا مَهْرُ مِثْلِهَا اتِّفَاقًا قَالَهُ اللَّخْمِيُّ وَظَاهِرُهُ سَوَاءٌ اخْتَارَتْ الْفِرَاقَ أَوْ الْبَقَاءَ ، وَسَوَاءٌ عَلِمَ الْعَبْدُ عِتْقَهَا أَمْ لَا وَهُوَ ظَاهِرٌ لِاسْتِيفَائِهِ بُضْعَ حُرَّةٍ وَلَا عِبْرَةَ بِعَدَمِ عِلْمِهِ ، وَعَطَفَ عَلَى تُسْقِطَهُ قَوْلَهُ [ ص: 414 ] أَوْ ) إلَّا أَنْ ( يُبِينَهَا ) أَيْ الْعَبْدُ مَنْ كَمُلَ عِتْقُهَا قَبْلَ اخْتِيَارِهَا فَلَا خِيَارَ لَهَا لِفَوَاتِ مَحَلِّهِ وَهِيَ الْعِصْمَةُ بِالطَّلَاقِ الْبَائِنِ ، وَلَهَا نِصْفُ الصَّدَاقِ إنْ أَبَانَهَا قَبْلَ الْبِنَاءِ ( لَا ) يَسْقُطُ خِيَارُهَا ( بِ ) طَلَاقٍ ( رَجْعِيٍّ ) بَعْدَ كَمَالِ عِتْقِهَا أَوْ قَبْلَهُ لِعَدَمِ تَفْوِيتِهِ الْعِصْمَةَ وَتَمَكُّنِهِ مِنْ رَجْعَتِهَا فَلَهَا إيقَاعُ طَلْقَةٍ بَائِنَةٍ ، فَتَكُونُ مَبْتُوتَةً ( أَوْ ) إلَّا إنْ ( عَتَقَ ) زَوْجُهَا الْعَبْدَ بَعْدَ كَمَالِ عِتْقِهَا وَ ( قَبْلَ الِاخْتِيَارِ ) مِنْهَا لِفِرَاقِهِ فَقَدْ سَقَطَ خِيَارُهَا لِزَوَالِ سَبَبِهِ وَهُوَ رِقُّ زَوْجِهَا ، وَظَاهِرُهُ وَلَوْ لَمْ تَعْلَمْ بِعِتْقِهَا إلَّا بَعْدَ عِتْقِهِ ( إلَّا ) عِتْقَهُ قَبْلَ اخْتِيَارِهَا ( لِتَأْخِيرٍ ) مِنْهَا الطَّلَاقَ ( لِحَيْضٍ ) بِهَا مَنَعَهَا مِنْهُ فَلَا يَسْقُطُ خِيَارُهَا لِوُجُوبِ تَأْخِيرِهِ شَرْعًا . ابْنُ رُشْدٍ فَإِنْ طَلَّقَتْهُ حَائِضًا فَلَا رَجْعَةَ لَهَا لِأَنَّهُ بَائِنٌ .

( و ) إن كمل عتق الأمة وهي تحت عبد وأقامت معه ثم اختارت فراقه فادعى أن إقامتها معه بعد كمال عتقها رضي به وأنكرت ذلك ( صدقت ) بضم فكسر مثقلا بلا يمين ( إن لم تمكنه ) أي من كمل عتقها زوجها العبد من نفسها ، وصلة صدقت في ( أنها ما رضيت ) بالبقاء معه فلا يعد سكوتها رضا به وهي على خيارها قبل تمام سنة ، بل ( وإن بعد ) تمام ( سنة ) من يوم عتقها ، ومفهوم الشرط سقوط خيارها إن مكنته وسيصرح به . [ ص: 413 ]

واستثنى من قوله ولمن كمل عتقها فراق العبد فقال ( إلا أن تسقطه ) أي من كمل عتقها خيارها بأن قالت أسقطته ، أو اخترت المقام معه فلا خيار لها بعده وظاهره ولو سفيهة أو صغيرة لكن قيده ابن القاسم بكونه أحسن لها وإلا فلا يلزمها ، وينظر لها الإمام وأطلقه أشهب ( أو ) إلا أن ( تمكنه ) طائعة أي من كمل عتقها زوجها العبد من استمتاعه بها بعد كمال عتقها ، فيسقط خيارها ولو لم يستمتع بها إن علمت الحكم ، بل ( ولو جهلت الحكم ) بأن لها الخيار أو بأن تمكينها طائعة يسقطه وظاهره وإن لم يشتهر الحكم عندهم وشهره ابن شاس وابن الحاجب والقرافي .

وقال ابن القصار إنما أسقطه مالك رضي الله عنه بالمدينة حيث اشتهر الحكم ولم يخف على أحد بها ، وأما إن أمكن جهلها فلا قال في التوضيح الأقرب أن قول ابن القصار تقييد ، وأيضا وقع نصا لمالك رضي الله عنه في المختصر والمدونة ، وإذا كنا نقيد قول الإمام رضي الله عنه بقول غيره ، فتقييده بقول نفسه أولى لكن قول ابن شاس وابن الحاجب والقرافي المشهور سقوط الخيار يقتضي أنه خلاف والله أعلم .

( لا ) يسقط خيارها إن مكنته طائعة وقد جهلت ( العتق ) ابن عبد السلام ينبغي عقاب الزوج إن وطئها عالما بعتقها ، والحكم كوطء مخيرة ومملكة وذات شرط قبل اختيارها وإن ادعى علمها بالعتق وأنكرت فالقول لها بلا يمين قاله ابن شاس ، ولا تعذر بنسيانه لتفريطها ( ولها ) أي من كمل عتقها قبل البناء إن وطئها العبد بعده غير عالمة به ( الأكثر من ) شيئين ( المسمى ) بضم الميم الأولى وفتح الثانية مثقلة لرضاه به على أنها أمة ، فعلى أنها حرة أولى ( وصداق المثل ) على أنها حرة إن كان العقد صحيحا أو فاسدا لذاته لا لصداقه فلها مهر مثلها اتفاقا قاله اللخمي وظاهره سواء اختارت الفراق أو البقاء ، وسواء علم العبد عتقها أم لا وهو ظاهر لاستيفائه بضع حرة ولا عبرة بعدم علمه ، وعطف على تسقطه قوله [ ص: 414 ] أو ) إلا أن ( يبينها ) أي العبد من كمل عتقها قبل اختيارها فلا خيار لها لفوات محله وهي العصمة بالطلاق البائن ، ولها نصف الصداق إن أبانها قبل البناء ( لا ) يسقط خيارها ( ب ) طلاق ( رجعي ) بعد كمال عتقها أو قبله لعدم تفويته العصمة وتمكنه من رجعتها فلها إيقاع طلقة بائنة ، فتكون مبتوتة ( أو ) إلا إن ( عتق ) زوجها العبد بعد كمال عتقها و ( قبل الاختيار ) منها لفراقه فقد سقط خيارها لزوال سببه وهو رق زوجها ، وظاهره ولو لم تعلم بعتقها إلا بعد عتقه ( إلا ) عتقه قبل اختيارها ( لتأخير ) منها الطلاق ( لحيض ) بها منعها منه فلا يسقط خيارها لوجوب تأخيره شرعا . ابن رشد فإن طلقته حائضا فلا رجعة لها لأنه بائن .