وقدم ابن ، فابنه ، فأب ، فابنه ، فجد ، فعم فابنه . وقدم الشقيق على الأصح والمختار [ ص: 279 ] فمولى ثم هل الأسفل وبه فسرت ؟ أو لا وصحح فكافل ، وهل إن كفل عشرا أو أربعا أو ما يشفق ؟ تردد وظاهرها شرط الدناءة ، فحاكم ، فولاية عامة مسلم

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَقُدِّمَ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ مُثَقَّلًا فِي تَوَلِّي عَقْدِ نِكَاحِ غَيْرِ الْمُجْبَرَةِ ( ابْنٌ ) لِلْمَخْطُوبَةِ وَلَوْ مِنْ زِنًا إنْ ثُيِّبَتْ بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ ، أَوْ دَارِءٍ الْحَدَّ ثُمَّ زَنَتْ فَأَتَتْ بِهِ مِنْهُ ، فَإِنْ ثُيِّبَتْ بِزِنًا وَأَتَتْ بِهِ مِنْهُ أَوْ كَانَتْ مَجْنُونَةً قُدِّمَ أَبُوهَا وَوَصِيُّهَا عَلَى ابْنِهَا ( فَابْنُهُ ) أَيْ الِابْنِ وَإِنْ سَفَلَ عَلَى النَّمَطِ الْمُتَقَدِّمِ لِأَنَّهُ عُصُوبَةٌ فِي الْمِيرَاثِ وَغَيْرِهِ دُونَ الْأَبِ ( فَأَبٌ ) شَرْعِيٌّ لَا مَنْ خُلِقَتْ مِنْ مَاءِ زِنَاهُ لِأَنَّ الزَّانِيَ لَا وَلَدَ لَهُ ( فَأَخٌ ) لِغَيْرِ أُمٍّ ( فَابْنُهُ ) أَيْ الْأَخِ وَإِنْ سَفَلَ ( فَجَدٌّ ) عَلَى الْمَشْهُورِ دَنِيَّةٌ ( فَعَمٌّ ) لِغَيْرِ أُمٍّ ( فَابْنُهُ ) أَيْ الْعَمِّ وَإِنْ سَفَلَ .

( وَقُدِّمَ الشَّقِيقُ ) عَلَى الَّذِي لِأَبٍ فِي الْإِخْوَةِ وَبَنِيهِمْ وَالْأَعْمَامِ وَبَنِيهِمْ ( عَلَى الْأَصَحِّ ) عِنْدَ ابْنِ بَشِيرٍ صَاحِبِ الْمُعْتَمَدِ ( وَالْمُخْتَارِ ) عِنْدَ اللَّخْمِيِّ وَهُوَ قَوْلُ مَالِكٍ وَابْنِ الْقَاسِمِ وَسَحْنُونٍ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمْ ، وَمُقَابِلُهُ رِوَايَةُ عَلِيِّ بْنِ زِيَادٍ عَنْ مَالِكٍ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ أَنَّ الْأَخَ الشَّقِيقَ وَالْأَخَ لِأَبٍ فِي مَرْتَبَةٍ وَاحِدَةٍ فَيُزَوِّجَانِ مَعًا أَوْ يَقْتَرِعَانِ عِنْدَ تَنَازُعِهِمَا ، فَالْخِلَافُ مَنْصُوصٌ فِي الْأَخَوَيْنِ فَقَطْ . قَالَ وَتَقْدِيمُ الشَّقِيقِ أَحْسَنُ ، وَشَهَرَهُ فِي الْمُعْتَمَدِ ، وَيُقَدَّمُ الْأَخُ لِلْأَبِ عَلَى ابْنِ الْأَخِ الشَّقِيقِ ، وَالْأَخُ لِلْأُمِّ لَيْسَ وَلِيًّا كَالْجَدِّ لَهَا ( فَمَوْلًى ) لَهَا أَعْلَى بِدَلِيلِ مَا بَعْدَهُ .

ابْنُ الْحَاجِبِ ثُمَّ عَصَبَتُهُ ثُمَّ مُعْتِقُهُ ثُمَّ عَصَبَتُهُ ثُمَّ مُعْتِقُ مُعْتِقِهِ ثُمَّ عَصَبَتُهُ عَلَى مَا مَرَّ ، أَيْ فِي تَرْتِيبِ الْعَصَبَةِ . أَحْمَدُ اسْتَغْنَى الْمُصَنِّفُ عَنْ هَذَا كُلِّهِ بِقَوْلِهِ فَمَوْلًى لِشُمُولِهِ مَنْ ذُكِرَ بِالْجَرِّ ، فَإِنْ قُلْت فَاتَهُ التَّرْتِيبُ قُلْت لَا يَتَّصِفُونَ بِكَوْنِهِمْ مَوَالِيَ حَقِيقَةً إلَّا بِهَذَا التَّرْتِيبِ ، فَمُعْتِقُ الْمُعْتِقِ مَثَلًا لَيْسَ مَوْلًى مَعَ وُجُودِ عَصَبَةِ الْمُعْتِقِ . [ ص: 279 ]

( ثُمَّ ) إنْ لَمْ يُوجَدْ مَوْلًى أَعْلَى ( هَلْ ) تَنْتَقِلُ الْوِلَايَةُ لِلْعَتِيقِ وَهُوَ الْمَوْلَى ( الْأَسْفَلُ ) الذَّكَرُ فَقَطْ أَيْ تَكُونُ لَهُ وِلَايَةُ الْعَقْدِ عَلَى مَنْ أَعْتَقَتْهُ ( وَبِهِ ) أَيْ كَوْنُ الْأَسْفَلِ وَلِيًّا ( فُسِّرَتْ ) الْمُدَوَّنَةُ بِضَمِّ الْفَاءِ وَكَسْرِ السِّينِ مُشَدَّدَةً . ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ بِهِ فَسَّرَ جَمِيعُ شُرَّاحِ الْمُدَوَّنَةِ مَا وَقَعَ لِمَالِكٍ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ " فِي نِكَاحِهَا الْأَوَّلِ وَالصَّحِيحُ أَنَّ لَهُ حَقًّا فِي الْوِلَايَةِ ( أَوْ لَا ) وِلَايَةَ لَهُ عَلَى مَنْ أَعْتَقَتْهُ كَمَا فِي الْجَلَّابِ وَالْكَافِي ( وَصُحِّحَ ) أَيْ صَحَّحَهُ ابْنُ الْحَاجِبِ ، وَشَهَرَهُ ابْنُ رُشْدٍ . الْمُصَنِّفُ وَهُوَ الْقِيَاسُ لِأَنَّهَا إنَّمَا تَثْبُتُ بِالتَّعْصِيبِ ( فَكَافِلٌ ) ذَكَرٌ أَيْ مَنْ قَامَ بِأُمُورِهَا حَتَّى بَلَغَتْ عِنْدَهُ وَهُوَ أَجْنَبِيٌّ مِنْهَا فَيُزَوِّجُهَا بِإِذْنِهَا كَمَا هُوَ سِيَاقُ الْمُصَنِّفِ .

( وَهَلْ إنْ كَفَلَ ) هَا ( عَشْرًا ) مِنْ السِّنِينَ ( أَوْ أَرْبَعًا أَوْ ) لَا حَدَّ بِأَعْوَامٍ بَلْ كَفَلَهَا ( مَا ) أَيْ زَمَنًا ( يُشْفِقُ ) فِيهِ عَلَيْهَا بِالْفِعْلِ فِي الْجَوَابِ ( تَرَدُّدٌ ) قَالَ أَبُو الْحَسَنِ قَالَ أَبُو مُحَمَّدٍ صَالِحٌ أَقَلُّ ذَلِكَ أَرْبَعُ سِنِينَ ، وَقِيلَ عَشْرُ سِنِينَ وَالْأَوْلَى أَنْ لَا حَدَّ إلَّا مَا يُوجِبُ الْحَنَانَةَ وَالشَّفَقَةَ .

( وَظَاهِرُهَا ) أَيْ الْمُدَوَّنَةِ ( شَرْطُ الدَّنَاءَةِ ) لِلْمَكْفُولَةِ فِي وِلَايَةِ كَافِلِهَا ، فَإِنْ كَانَ لَهَا قَدْرٌ فَقَالَ مَالِكٌ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ " لَا يُزَوِّجُهَا إلَّا وَلِيُّهَا أَوْ السُّلْطَانُ وَالْمُعْتَمَدُ ظَاهِرُهَا إذْ هُوَ عِنْدَهُمْ كَالنَّصِّ وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ أَبِي زَيْدٍ أَيْضًا كَمَا فِي ابْنِ عَرَفَةَ . وَقَالَ اللَّقَانِيُّ الْمَذْهَبُ الْأَوَّلُ ( فَحَاكِمٌ ) يُقِيمُ السُّنَّةَ وَيَعْتَنِي بِمَا يَجُوزُ بِهِ الْعَقْدُ وَإِلَّا فَلَا قَالَهُ ابْنُ لُبَابَةَ ، وَاقْتَصَرَ عَلَيْهِ اللَّقَانِيُّ فَظَاهِرُهُ اعْتِمَادُهُ وَظَاهِرُ الْمُصَنِّفِ الْإِطْلَاقُ فَيُزَوِّجُهَا الْحَاكِمُ بَعْدَ أَنْ يَثْبُتَ عِنْدَهُ صِحَّتُهَا وَإِهْمَالُهَا وَخُلُوُّهَا مِنْ زَوْجٍ وَعِدَّةٍ وَرِضَاهَا بِالزَّوْجِ ، وَأَنَّهُ كُفْؤُهَا دِينًا وَحُرِّيَّةً وَنَسَبًا وَحَالًا وَمَالًا ، وَمَهْرُ مِثْلِهَا إنْ لَمْ تَكُنْ رَشِيدَةً وَبَكَارَتُهَا أَوْ ثُيُوبَتُهَا ( فَوِلَايَةٌ عَامَّةٌ ) أَيْ كُلُّ رَجُلٍ ( مُسْلِمٍ ) وَيَدْخُلُ فِيهَا الزَّوْجُ فَيَتَوَلَّى الطَّرَفَيْنِ كَابْنِ عَمِّهَا وَنَحْوِهِ ، وَوَجْهُ عُمُومِهَا [ ص: 280 ] أَنَّهَا حَقٌّ عَلَى كُلِّ مُسْلِمٍ فَإِنْ قَامَ بِهَا وَاحِدٌ سَقَطَ عَنْ الْبَاقِي عَلَى حَدِّ فَرْضِ الْكِفَايَةِ .

( وقدم ) بضم فكسر مثقلا في تولي عقد نكاح غير المجبرة ( ابن ) للمخطوبة ولو من زنا إن ثيبت بنكاح صحيح ، أو دارء الحد ثم زنت فأتت به منه ، فإن ثيبت بزنا وأتت به منه أو كانت مجنونة قدم أبوها ووصيها على ابنها ( فابنه ) أي الابن وإن سفل على النمط المتقدم لأنه عصوبة في الميراث وغيره دون الأب ( فأب ) شرعي لا من خلقت من ماء زناه لأن الزاني لا ولد له ( فأخ ) لغير أم ( فابنه ) أي الأخ وإن سفل ( فجد ) على المشهور دنية ( فعم ) لغير أم ( فابنه ) أي العم وإن سفل .

( وقدم الشقيق ) على الذي لأب في الإخوة وبنيهم والأعمام وبنيهم ( على الأصح ) عند ابن بشير صاحب المعتمد ( والمختار ) عند اللخمي وهو قول مالك وابن القاسم وسحنون رضي الله تعالى عنهم ، ومقابله رواية علي بن زياد عن مالك رضي الله عنه أن الأخ الشقيق والأخ لأب في مرتبة واحدة فيزوجان معا أو يقترعان عند تنازعهما ، فالخلاف منصوص في الأخوين فقط . قال وتقديم الشقيق أحسن ، وشهره في المعتمد ، ويقدم الأخ للأب على ابن الأخ الشقيق ، والأخ للأم ليس وليا كالجد لها ( فمولى ) لها أعلى بدليل ما بعده .

ابن الحاجب ثم عصبته ثم معتقه ثم عصبته ثم معتق معتقه ثم عصبته على ما مر ، أي في ترتيب العصبة . أحمد استغنى المصنف عن هذا كله بقوله فمولى لشموله من ذكر بالجر ، فإن قلت فاته الترتيب قلت لا يتصفون بكونهم موالي حقيقة إلا بهذا الترتيب ، فمعتق المعتق مثلا ليس مولى مع وجود عصبة المعتق . [ ص: 279 ]

( ثم ) إن لم يوجد مولى أعلى ( هل ) تنتقل الولاية للعتيق وهو المولى ( الأسفل ) الذكر فقط أي تكون له ولاية العقد على من أعتقته ( وبه ) أي كون الأسفل وليا ( فسرت ) المدونة بضم الفاء وكسر السين مشددة . ابن عبد السلام به فسر جميع شراح المدونة ما وقع لمالك " رضي الله عنه " في نكاحها الأول والصحيح أن له حقا في الولاية ( أو لا ) ولاية له على من أعتقته كما في الجلاب والكافي ( وصحح ) أي صححه ابن الحاجب ، وشهره ابن رشد . المصنف وهو القياس لأنها إنما تثبت بالتعصيب ( فكافل ) ذكر أي من قام بأمورها حتى بلغت عنده وهو أجنبي منها فيزوجها بإذنها كما هو سياق المصنف .

( وهل إن كفل ) ها ( عشرا ) من السنين ( أو أربعا أو ) لا حد بأعوام بل كفلها ( ما ) أي زمنا ( يشفق ) فيه عليها بالفعل في الجواب ( تردد ) قال أبو الحسن قال أبو محمد صالح أقل ذلك أربع سنين ، وقيل عشر سنين والأولى أن لا حد إلا ما يوجب الحنانة والشفقة .

( وظاهرها ) أي المدونة ( شرط الدناءة ) للمكفولة في ولاية كافلها ، فإن كان لها قدر فقال مالك " رضي الله عنه " لا يزوجها إلا وليها أو السلطان والمعتمد ظاهرها إذ هو عندهم كالنص وهو ظاهر كلام ابن أبي زيد أيضا كما في ابن عرفة . وقال اللقاني المذهب الأول ( فحاكم ) يقيم السنة ويعتني بما يجوز به العقد وإلا فلا قاله ابن لبابة ، واقتصر عليه اللقاني فظاهره اعتماده وظاهر المصنف الإطلاق فيزوجها الحاكم بعد أن يثبت عنده صحتها وإهمالها وخلوها من زوج وعدة ورضاها بالزوج ، وأنه كفؤها دينا وحرية ونسبا وحالا ومالا ، ومهر مثلها إن لم تكن رشيدة وبكارتها أو ثيوبتها ( فولاية عامة ) أي كل رجل ( مسلم ) ويدخل فيها الزوج فيتولى الطرفين كابن عمها ونحوه ، ووجه عمومها [ ص: 280 ] أنها حق على كل مسلم فإن قام بها واحد سقط عن الباقي على حد فرض الكفاية .