( وحد مرتهن وطئ ) أمة مرهونة عنده إذ لا شبهة له فيها [ ص: 250 ] وعليه ما نقصها وطؤه ( إلا بإذن ) من الراهن فلا حد مراعاة لقول عطاء بجواز إعارة الفروج مع ما في ذمة ربها من الدين فتفوت الشبهة ولكن عليه الأدب وتكون أم ولد إن حملت وهذا إن لم تكن متزوجة ( وتقوم ) الموطوءة بإذن ( بلا ولد حملت أم لا ) لأن حملها انعقد على الحرية فلا قيمة له وأما الموطوءة بلا إذن فولدها رقيق فتقوم بولدها لرقه وتقوم ليعرف نقصها ، وترجع مع ولدها لمالكها وأما المأذون فتقوم عليه لتلزم قيمتها الواطئ بالإذن ، ولا ترجع للراهن .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ إذْ لَا شُبْهَةَ لَهُ فِيهَا ) أَيْ فَلِذَا كَانَ وَطْؤُهُ لَهَا زِنًا مَحْضًا فَيُحَدُّ وَلَوْ ادَّعَى الْجَهْلَ وَالْوَلَدُ النَّاشِئُ مِنْ وَطْئِهِ رَقِيقٌ لِلرَّاهِنِ وَيَكُونُ ذَلِكَ الْوَلَدُ مَعَ أُمِّهِ وَمَا نَقَصَهَا رَهْنًا فِي الدَّيْنِ وَلَا يُلْحَقُ [ ص: 250 ] بِالْمُرْتَهِنِ وَلَوْ اشْتَرَاهُمَا الْمُرْتَهِنُ لَمْ يُعْتَقْ عَلَيْهِ وَلَدُهَا ; لِأَنَّهُ لَمْ يَثْبُتْ نَسَبُهُ مِنْهُ لَكِنْ لَوْ كَانَ الْوَلَدُ أُنْثَى لَحَرُمَتْ عَلَيْهِ كَمَا فِي الْمُدَوَّنَةِ عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ وَلَعَلَّهُ رَاعَى فِي مَنْعِ وَطْئِهَا الزِّنَا بِالْأُمِّ ; لِأَنَّهُ يَحْرُمُ عَلَى أَحَدِ قَوْلَيْ مَالِكٍ قَالَهُ الْبَاجِيَّ وَعَلَى ذَلِكَ مَشَى الْمُصَنِّفُ فِيمَا تَقَدَّمَ حَيْثُ قَالَ وَحَرُمَ أُصُولُهُ وَفُصُولُهُ وَلَوْ خُلِقَتْ مِنْ مَائِهِ ( قَوْلُهُ وَعَلَيْهِ مَا نَقَصَهَا ) أَيْ بِوَطْئِهِ سَوَاءٌ كَانَتْ بِكْرًا أَوْ ثَيِّبًا إنْ أَكْرَهَهَا أَوْ طَاوَعَتْهُ وَهِيَ بِكْرٌ أَمَّا لَوْ طَاوَعَتْهُ وَهِيَ ثَيِّبٌ لَمْ يَلْزَمْهُ مَا نَقَصَهَا مَا لَمْ تَكُنْ صَغِيرَةً تُخْدَعُ وَإِلَّا فَطَوْعُهَا كَالْإِكْرَاهِ .

( قَوْلُهُ إنْ حَمَلَتْ ) أَيْ مِنْ وَطْءِ الْمُرْتَهِنِ الْمَأْذُونِ لَهُ فِي وَطْئِهَا ( قَوْلُهُ وَهَذَا ) أَيْ عَدَمُ الْحَدِّ إذَا أَذِنَ لَهُ الرَّاهِنُ فِي وَطْئِهَا مَحَلُّهُ إذَا كَانَتْ غَيْرَ مُتَزَوِّجَةٍ وَإِلَّا حُدَّ وَلَا يَسْقُطُ عَنْهُ الْحَدُّ بِإِذْنِ السَّيِّدِ لَهُ فِي الْوَطْءِ ( قَوْلُهُ وَتُقَوَّمُ الْمَوْطُوءَةُ بِإِذْنٍ بِلَا وَلَدٍ إلَخْ ) أَيْ تُقَوَّمُ عَلَى الْمُرْتَهِنِ يَوْمَ الْوَطْءِ مِنْ غَيْرِ حَمْلٍ أَيْ عَلَى أَنَّهَا غَيْرُ حَامِلٍ سَوَاءٌ كَانَتْ حَامِلًا أَمْ لَا لِأَجْلِ أَنْ يَغْرَمَ قِيمَتَهَا لِلرَّاهِنِ ، وَقَوْلُهُ وَتُقَوَّمُ إلَخْ مُسْتَأْنَفٌ أَوْ مَعْطُوفٌ عَلَى مُقَدَّرٍ أَيْ فَإِنْ أَذِنَ فَلَا حَدَّ وَتُقَوَّمُ إلَخْ فَقَوْلُهُ وَتُقَوَّمُ إلَخْ قَاصِرٌ عَلَى الثَّانِيَةِ لَا لِلِاثْنَيْنِ ; لِأَنَّ قَوْلَهُ بِلَا وَلَدٍ يَبْعُدُ رُجُوعُهُ لِلْأُولَى ; لِأَنَّهَا فِي الْأُولَى تُقَوَّمُ بِوَلَدِهَا لِأَجْلِ أَنْ يُعْرَفَ نَقْصُهَا ، وَتَرْجِعُ لِمَالِكِهَا مَعَ وَلَدِهَا ، وَأَمَّا فِي الثَّانِيَةِ فَتُقَوَّمُ وَحْدَهَا لِأَجْلِ أَنْ تَلْزَمَ لِلْوَاطِئِ بِالْقِيمَةِ فَقَوْلُهُ وَقُوِّمَتْ أَيْ لِأَجْلِ أَنْ تَلْزَمَ لَهُ بِالْقِيمَةِ لَا لِيُعْرَفَ نَقْصُهَا ، وَتَرْجِعَ لِمَالِكِهَا ( قَوْلُهُ لِأَنَّ حَمْلَهَا انْعَقَدَ عَلَى الْحُرِّيَّةِ ) أَيْ لِلُحُوقِهِ بِالْمُرْتَهِنِ ، وَقَوْلُهُ فَلَا قِيمَةَ لَهُ أَيْ فَلَا ثَمَنَ لَهُ يُدْفَعُ لِلرَّاهِنِ .

( قَوْلُهُ فَتُقَوَّمُ بِوَلَدِهَا وَتُقَوَّمُ لِيُعْرَفَ نَقْصُهَا ) فَإِذَا وَطِئَهَا وَوَلَدَتْ وَكَانَ الْوَطْءُ يُنْقِصُهَا عَشَرَةً قُوِّمَ الْوَلَدُ ، فَإِنْ كَانَتْ قِيمَتُهُ عَشَرَةً جُبِرَ النَّقْصُ بِهِ وَإِنْ كَانَتْ قِيمَتُهُ أَقَلَّ رَجَعَ عَلَى الْوَاطِئِ بِالْبَاقِي وَإِنْ زَادَتْ قِيمَتُهُ فَلَا يَرْجِعُ الْمُرْتَهِنُ بِزِيَادَةٍ عَلَى سَيِّدِهَا ، وَقَوْلُهُ وَتَرْجِعُ مَعَ وَلَدِهَا لِمَالِكِهَا أَيْ بَعْدَ وَفَاءِ الدَّيْنِ ( قَوْلُهُ وَلَا تَرْجِعُ لِلرَّاهِنِ ) أَيْ وَإِنَّمَا تَرْجِعُ لِلْمُرْتَهِنِ ; لِأَنَّهَا صَارَتْ أُمَّ وَلَدٍ لَهُ

( قوله إذ لا شبهة له فيها ) أي فلذا كان وطؤه لها زنا محضا فيحد ولو ادعى الجهل والولد الناشئ من وطئه رقيق للراهن ويكون ذلك الولد مع أمه وما نقصها رهنا في الدين ولا يلحق [ ص: 250 ] بالمرتهن ولو اشتراهما المرتهن لم يعتق عليه ولدها ; لأنه لم يثبت نسبه منه لكن لو كان الولد أنثى لحرمت عليه كما في المدونة عن ابن القاسم ولعله راعى في منع وطئها الزنا بالأم ; لأنه يحرم على أحد قولي مالك قاله الباجي وعلى ذلك مشى المصنف فيما تقدم حيث قال وحرم أصوله وفصوله ولو خلقت من مائه ( قوله وعليه ما نقصها ) أي بوطئه سواء كانت بكرا أو ثيبا إن أكرهها أو طاوعته وهي بكر أما لو طاوعته وهي ثيب لم يلزمه ما نقصها ما لم تكن صغيرة تخدع وإلا فطوعها كالإكراه .

( قوله إن حملت ) أي من وطء المرتهن المأذون له في وطئها ( قوله وهذا ) أي عدم الحد إذا أذن له الراهن في وطئها محله إذا كانت غير متزوجة وإلا حد ولا يسقط عنه الحد بإذن السيد له في الوطء ( قوله وتقوم الموطوءة بإذن بلا ولد إلخ ) أي تقوم على المرتهن يوم الوطء من غير حمل أي على أنها غير حامل سواء كانت حاملا أم لا لأجل أن يغرم قيمتها للراهن ، وقوله وتقوم إلخ مستأنف أو معطوف على مقدر أي فإن أذن فلا حد وتقوم إلخ فقوله وتقوم إلخ قاصر على الثانية لا للاثنين ; لأن قوله بلا ولد يبعد رجوعه للأولى ; لأنها في الأولى تقوم بولدها لأجل أن يعرف نقصها ، وترجع لمالكها مع ولدها ، وأما في الثانية فتقوم وحدها لأجل أن تلزم للواطئ بالقيمة فقوله وقومت أي لأجل أن تلزم له بالقيمة لا ليعرف نقصها ، وترجع لمالكها ( قوله لأن حملها انعقد على الحرية ) أي للحوقه بالمرتهن ، وقوله فلا قيمة له أي فلا ثمن له يدفع للراهن .

( قوله فتقوم بولدها وتقوم ليعرف نقصها ) فإذا وطئها وولدت وكان الوطء ينقصها عشرة قوم الولد ، فإن كانت قيمته عشرة جبر النقص به وإن كانت قيمته أقل رجع على الواطئ بالباقي وإن زادت قيمته فلا يرجع المرتهن بزيادة على سيدها ، وقوله وترجع مع ولدها لمالكها أي بعد وفاء الدين ( قوله ولا ترجع للراهن ) أي وإنما ترجع للمرتهن ; لأنها صارت أم ولد له