إسلام ويب - مواهب الجليل في شرح مختصر خليل - باب الشركة - استعار أحد الشريكين ما يحمل عليه طعام فحمل عليه شريكه- الجزء رقم5

ص ( وإن اشترى جارية لنفسه فللآخر ردها )

ش : ذكر رحمه الله لشراء الجارية ثلاثة ، أوجه كما قال في التوضيح : الأول أن يشتريها لنفسه للوطء ، أو للخدمة بغير إذن شريكه ، وهذا هو الوجه الذي أشار إليه بقوله : فللآخر ردها يعني أن للشريك الآخر أن يردها للشركة وله أن يمضيها له بالثمن الذي اشتراها به ، وقاله في المدونة ، وهذا إذا لم يطأها المشتري فإن وطئها فحكمها حكم من وطئ أمة الشركة وسيأتي .

( فرع ) قال في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الشركة : فإن قال له اشتر سلعة كذا للشركة ففعل ، ثم جحد أن يكون أمره بذلك ، وزعم أنه إنما اشتراه لنفسه خالصا من ماله ، فأقام عليه البينة أنه أمره قال : أراه بينهما على ما أمره قال ابن رشد : قوله في هذه المسألة ثم جحده [ ص: 132 ] دليل هو كالنص أنه لو أقر أنه أمره بذلك ، وقال لم أرد أن أشتري لك شيئا فاشتريته لنفسي لم يكن ذلك له وكان معه شريكا شاء ، أو أبى .

( فرع ) قال في السؤال المذكور : فإن قال : إني أشركتك فيه فلانا وفلانا عند الاشتراء ، ولا يعلم ذلك إلا بقوله قال : أرى ذلك بينهما على ما أمره ، ولا يصدق في قوله إنه أشرك فيه " فلانا وفلانا قال ابن القاسم : ويدخل فيه اللذان يزعم أنه أشركهما بذلك على اللذين أقر لهما إن كان أقر لهما بالنصف كان لهما نصف ما في يديه ، وإن كان الثلث فلهما الثلث مما بقي في يديه ، أو أقل من ذلك ، أو أكثر فعلى هذا يحسب ، ولا يؤخذ ما في يديه كله ; لأنه أقر لهما بهذا الذي في يديه ، والذي صار لصاحبه قال ابن رشد : قوله : ولا يصدق في قوله إنه أشرك فيه فلانا وفلانا دليل على أنه لو كان لفلان وفلان بينة على أنه أشركهما في ذلك لوجب أن يكونا أحق بالنصف وفي ذلك اختلاف قيل : إنه لا يكون لهما إلا نصف النصف ; لأنه إنما أشركهما في ماله ، ومال غيره فهو يقول لهما إني أشركتكما في حقي وحق غيري فليس لكما إلا نصف ما بيدي والثاني أنه يكون لهما جميعا النصف ; لأنهما يقولان له اشتركنا في نصف ذلك ولك نصفه وأسلمه إلينا ، وهذا القول الثاني مخرج من مسألة الحانوت بين رجلين باع أحدهما نصفه على الإشاعة انتهى .

مختصرا ، والله أعلم .

ص ( إلا للوطء بإذنه )

ش : هذا هو الوجه الثاني قال في التوضيح الثاني أن يشتريها للوطء بإذن شريكه فلا شك أن شريكه أسلفه نصف ثمنها وأن ربحها له وعليه نقصها انتهى .

( قلت : ) وقوله : يشتريها للوطء فيه إجمال ، والأحسن أن يقول أن يشتريها لنفسه بإذن شريكه للوطء ، أو غيره وهكذا نقله ابن يونس وأبو الحسن قال أبو الحسن : الوجه الثاني أن يشتريها لنفسه بإذن شريكه على أن يضمنها إن هلكت فله ربحها وعليه خسارتها ، وهذا قد أسلف شريكه نصف ثمنها فله النماء ، وعليه النقصان انتهى .

وأما لو اشتراها بإذن شريكه ليطأها وعلى أنها للشركة بمعنى أن الربح والخسارة على المال فنص اللخمي على أنها كالمحللة فإن لم يطأها ردت للشركة ، وإن لم يعلم بذلك حتى وطئها لزمته قيمتها من غير خيار لواحد منهما ، فهذا الوجه والذي قبله اشتركا في أنه اشتراها لنفسه ، وافترقا من جهة أن الأول اشتراها بغير إذن شريكه والثاني اشتراها بإذن شريكه ، ولهذا قال ابن غازي : إن ما وقع في بعض النسخ من قوله إلا لوطء ، أو بإذنه بجر اللفظين بالباء وعطف أحدهما على الآخر بأو قبل قوله : إلا للوطء أتم فائدة حسبما يظهر بالتأمل ، وذلك أن هذه النسخة تفيد أنه اشتراها لنفسه في كلا الوجهين لكن في الأول بغير إذن شريكه وفي الثاني بإذنه ، ويفيد أن التخيير في الوجه الأول محله ما لم يطأ .

ص ( وإن وطئ جارية للشركة بإذنه ، أو بغير إذنه وحملت قومت )

ش : هذا هو الوجه الثالث ، وهو أن يشتري الجارية للشركة ثم يطؤها ، وهذا الوجه على ثلاثة أقسام أحدها أن يطأها بإذن شريكه فهذه محللة يلزم الواطئ قيمتها حملت ، أو لم تحمل ، وإلى هذا أشار بقوله بإذنه ، وجوابها محذوف أي قومت سواء حملت ، أو لم تحمل ومثله ما إذا اشتراها ليطأها على أن ربحها وخسرها على المال ووطئها كما تقدم عن اللخمي ، والثاني أن يطأ جارية الشركة بغير إذن شريكه ، وتحمل فيجب عليه قيمتها ، وإليه أشار بقوله : أو بغير إذنه ، وحملت قومت فقوله وحملت جملة حالية قيد في الوجه الثاني .

( تنبيه ) هذان الوجهان ، وإن اشتركا في وجوب القيمة فهما مختلفان ; لأنه إذا أعدم في الوجه الأول وحملت الأمة لم تبع وأتبع بالقيمة في ذمته وأما إذا لم تحمل فتباع عليه لأجل القيمة قاله في كتاب القذف من المدونة في الأمة المحللة ، وأما في الوجه الثاني فالذي رجع إليه مالك أن الشريك مخير فإن شاء تمسك بنصيبه وأتبعه بنصف قيمة الولد ، وإن شاء أخذه بنصف قيمتها يوم حملت ويباع ذلك النصف على [ ص: 133 ] الواطئ بعد أن تضع فيما لزمه من نصف قيمتها فيأخذه الشريك إن كان كفافا بما لزم من نصف نصيب الواطئ ، وتبعه بنصف قيمة الولد دينا ، وإن نقصت ما بيعت به عن نصف قيمتها يوم حملت أتبعه بالنقصان مع نصف قيمة الولد ، ولو ماتت قبل الحكم كان عليه نصف قيمتها مع نصف قيمة ولده قاله في كتاب القذف ، وسيذكر المصنف ذلك في كتاب أمهات الأولاد .

ص ( وإلا خير الآخر في إبقائها وتقويمها )

ش : أي ، وإن لم تحمل ، وهذا هو القسم الثالث من الوجه الثالث وهو أن يطأ جارية الشركة بغير إذن شريكه ولم تحمل ، واختلف فيها على أقوال المشهور منها أن الشريك الذي لم يطأ مخير في أن يقومها على الواطئ ، أو يتماسك بحصته منها ، وهذا القول هو الذي ذكره في كتاب أمهات الأولاد من المدونة ، وفي كتاب القذف ، وقال ابن رشد في نوازل سحنون من كتاب الاستبراء : هذا قول في المدونة وهو المشهور في المذهب انتهى .

، وقال عياض في التنبيهات في كتاب أمهات الأولاد : وإن لم تحمل فالمعروف من مذهب المدونة والمفسر فيها في هذا الكتاب وغيره أن سيدها بالخيار في التقويم ، والتماسك ، وقد جاء لفظان في كتاب الشركة ظاهرهما خلاف هذا انتهى .

وصدر ابن الحاجب بهذا القول فعزاه في التوضيح لغير ابن القاسم في المدونة ، واعترض على ابن الحاجب بأن مقتضى المدونة إنما هو التخيير في إبقائها على الشركة ، أو إمضائها بالثمن لا بالقيمة وكأنه - رحمه الله - اعتمد ما حكى في توضيحه عن جماعة من علمائنا أن الأمة المشتراة للتجارة ثم يطؤها على ضربين : أحدهما أن يشتريها للتجارة من غير قصد وطء ، ثم يطأها ، والثاني أن يشتريها ليطأها وعلى أن الربح والخسارة فيها على المال وهذه الثانية هي التي ذكر في المدونة فيها الخلاف وأما الأولى فيخير شريكه بين مطالبته بالقيمة ، أو تركها بينهما إن لم تحمل انتهى .

فكأنه حمل ما في أمهات الأولاد والقذف على الأولى وما في الشركة على الثانية والذي في التنبيهات والبيان يدل على أن الخلاف جار في الصورتين ، ومذهب المدونة فيهما التخيير بين أن يتماسك بنصيبه ، أو يقومها عليه ، فتأمله ومشى - رحمه الله - في هذا الكتاب على المشهور المعروف من مذهب المدونة وعلى ما وقع في بعض النسخ من قوله في إبقائها ، وتقويمها بصيغة التفعيل من القيمة ، ويقع في كثير من النسخ ومقاومتها بصيغة المفاعلة ، ويرجع إلى الأول بتكلف وفي بعض النسخ مقاواتها ، والمقاواة المزايدة ، وهذا يوافق ما في كتاب الشركة لمالك لكنه خلاف المشهور من المذهب ، والله أعلم .

( تنبيه ) علم مما تقدم أنه لا فرق بين أن يشتريها للشركة من غير قصد وطء ثم يطأها ، أو يشتريها للوطء ، وعلى أن الربح والخسارة للمال ، ومثله أيضا ما إذا اشترى الأمة لنفسه بغير إذن شريكه ، ووطئها .

( فرع ) قال في البيان إثر كلامه المتقدم : وإذا تمسك الشريك بنصيبه ولم يقومها على شريكه منع الشريك من الغيبة عليها لئلا يعود إلى وطئها ويعاقب على ما فعل من ذلك ، وإن كان جاهلا لم يعذر بجهله إلا أن عقوبته أخف من عقوبة العالم قاله ابن حبيب انتهى .

( قلت : ) هو خلاف قوله في كتاب القذف : وإذا وطئ أحد الشريكين أمة بينهما وهو عالم بالتحريم لم يحد لشبهة الملك وعليه الأدب إلا أن يعذر بجهل انتهى .

وفي كتاب أمهات الأولاد من التوضيح : ويؤدب إلا أن يعذر بجهالة على المشهور .