( ولو انهدم الجدار ) بهدم هادم يضمن ولو المالك طالبه المشتري أو المستأجر بقيمة حق الوضع للحيلولة وبأرش نقص جذوعه أو بنائه إن كان لا بإعادة الجدار وإن كان الهادم له المالك تعديا كما شمله إطلاقهم ثم رأيت الزركشي قال قضية كلام المتن الجزم بأن المالك لا يجبر على إعادته وحكى الدارمي فيه القولين في إجبار الشريك على العمارة وهو ظاهر ا هـ فهو مصرح بأن ما هنا يجري فيه ما يأتي في الشريك وأصح القولين فيه عدم الإجبار وإن تعدى بالهدم فكذلك هنا فقول شيخنا في شرح الروض لم يصرحوا بوجوب إعادة الجدار على مالكه وينبغي أن يقال إن هدمه مالكه عدوانا فعليه إعادته وإن هدمه أجنبي أو مالكه وقد استهدم لم تجب لكن يثبت للمشتري الفسخ إن كان ذلك قبل التخلية ا هـ فيه نظر لما علمت أن كلام الدارمي الذي استظهره الزركشي مصرح [ ص: 213 ] بأنه لا تجب على المالك إعادته مطلقا كما لا يجبر الشريك على العمارة وإن هدم تعديا ثم إن كان هدمه أو انهدم قبل بناء المستحق أو وضعه فله بعد إعادته ابتداء الوضع أو البناء أو بعد ذلك ( فأعاد مالكه ) باختياره أو بإجبار قاض يراه ( فللمشتري ) أو المستأجر ( إعادة البناء ) أو الوضع بتلك الآلة أو بمثلها ؛ لأنه حق ثابت له ولو لم يبنه المالك فأراد صاحب الجذوع إعادته من ماله مكن وأفهم كلامه أن المستعير ليس له الإعادة إلا بالإذن وقول الأنوار يعيد مردود بأن قياس العارية المطلقة منعه كما في التهذيب هناك .

( وَلَوْ انْهَدَمَ الْجِدَارُ ) بِهَدْمِ هَادِمٍ يَضْمَنُ وَلَوْ الْمَالِكُ طَالَبَهُ الْمُشْتَرِي أَوْ الْمُسْتَأْجِرُ بِقِيمَةِ حَقِّ الْوَضْعِ لِلْحَيْلُولَةِ وَبِأَرْشِ نَقْصِ جُذُوعِهِ أَوْ بِنَائِهِ إنْ كَانَ لَا بِإِعَادَةِ الْجِدَارِ وَإِنْ كَانَ الْهَادِمُ لَهُ الْمَالِكَ تَعَدِّيًا كَمَا شَمِلَهُ إطْلَاقُهُمْ ثُمَّ رَأَيْت الزَّرْكَشِيَّ قَالَ قَضِيَّةُ كَلَامِ الْمَتْنِ الْجَزْمُ بِأَنَّ الْمَالِكَ لَا يُجْبَرُ عَلَى إعَادَتِهِ وَحَكَى الدَّارِمِيُّ فِيهِ الْقَوْلَيْنِ فِي إجْبَارِ الشَّرِيكِ عَلَى الْعِمَارَةِ وَهُوَ ظَاهِرٌ ا هـ فَهُوَ مُصَرِّحٌ بِأَنَّ مَا هُنَا يَجْرِي فِيهِ مَا يَأْتِي فِي الشَّرِيكِ وَأَصَحُّ الْقَوْلَيْنِ فِيهِ عَدَمُ الْإِجْبَارِ وَإِنْ تَعَدَّى بِالْهَدْمِ فَكَذَلِكَ هُنَا فَقَوْلُ شَيْخِنَا فِي شَرْحِ الرَّوْضِ لَمْ يُصَرِّحُوا بِوُجُوبِ إعَادَةِ الْجِدَارِ عَلَى مَالِكِهِ وَيَنْبَغِي أَنْ يُقَالَ إنْ هَدَمَهُ مَالِكُهُ عُدْوَانًا فَعَلَيْهِ إعَادَتُهُ وَإِنْ هَدَمَهُ أَجْنَبِيٌّ أَوْ مَالِكُهُ وَقَدْ اسْتُهْدِمَ لَمْ تَجِبْ لَكِنْ يَثْبُتُ لِلْمُشْتَرِي الْفَسْخُ إنْ كَانَ ذَلِكَ قَبْلَ التَّخْلِيَةِ ا هـ فِيهِ نَظَرٌ لِمَا عَلِمْت أَنَّ كَلَامَ الدَّارِمِيِّ الَّذِي اسْتَظْهَرَهُ الزَّرْكَشِيُّ مُصَرِّحٌ [ ص: 213 ] بِأَنَّهُ لَا تَجِبُ عَلَى الْمَالِكِ إعَادَتُهُ مُطْلَقًا كَمَا لَا يُجْبَرُ الشَّرِيكُ عَلَى الْعِمَارَةِ وَإِنْ هَدَمَ تَعَدِّيًا ثُمَّ إنْ كَانَ هَدَمَهُ أَوْ انْهَدَمَ قَبْلَ بِنَاءِ الْمُسْتَحِقِّ أَوْ وَضْعِهِ فَلَهُ بَعْدَ إعَادَتِهِ ابْتِدَاءُ الْوَضْعِ أَوْ الْبِنَاءِ أَوْ بَعْدَ ذَلِكَ ( فَأَعَادَ مَالِكَهُ ) بِاخْتِيَارِهِ أَوْ بِإِجْبَارِ قَاضٍ يَرَاهُ ( فَلِلْمُشْتَرِي ) أَوْ الْمُسْتَأْجِرِ ( إعَادَةُ الْبِنَاءِ ) أَوْ الْوَضْعِ بِتِلْكَ الْآلَةِ أَوْ بِمِثْلِهَا ؛ لِأَنَّهُ حَقٌّ ثَابِتٌ لَهُ وَلَوْ لَمْ يَبْنِهِ الْمَالِكُ فَأَرَادَ صَاحِبُ الْجُذُوعِ إعَادَتَهُ مِنْ مَالِهِ مُكِّنَ وَأَفْهَمَ كَلَامُهُ أَنَّ الْمُسْتَعِيرَ لَيْسَ لَهُ الْإِعَادَةُ إلَّا بِالْإِذْنِ وَقَوْلُ الْأَنْوَارِ يُعِيدُ مَرْدُودٌ بِأَنَّ قِيَاسَ الْعَارِيَّةِ الْمُطْلَقَةِ مَنْعُهُ كَمَا فِي التَّهْذِيبِ هُنَاكَ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُ الْمُصَنِّفِ وَلَوْ انْهَدَمَ الْجِدَارُ إلَخْ ) وَفُهِمَ مِنْ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ عَدَمُ الِانْفِسَاخِ بِالِانْهِدَامِ وَقَضِيَّةُ تَعْلِيلِ الرَّافِعِيِّ اخْتِصَاصُ ذَلِكَ بِمَا إذَا وَقَعَ الْعَقْدُ بِلَفْظِ الْبَيْعِ وَنَحْوِهِ فَأَمَّا إذَا أَجَّرَ جَارَةً مُؤَقَّتَةً فَيَجْرِي فِي انْفِسَاخِهَا الْخِلَافُ فِي انْهِدَامِ الدَّارِ الْمُسْتَأْجَرَةِ م ر .

( قَوْلُهُ لَكِنْ يَثْبُتُ لِلْمُشْتَرِي الْفَسْخُ ) ثُبُوتُ الْفَسْخِ دُونَ الِانْفِسَاخِ يَدُلُّ عَلَى أَنَّ ذَلِكَ مِنْ قَبِيلِ [ ص: 213 ] التَّعَيُّبِ لَا التَّلَفِ .

( قَوْلُهُ مَرْدُودٌ ) قَدْ تَقَدَّمَ هَذَا لَكِنْ مَا هُنَا أَبْسَطُ وَأَفْيَدُ .

حاشية الشرواني

قَوْلُ الْمَتْنِ ( وَلَوْ انْهَدَمَ إلَخْ ) فُهِمَ مِنْهُ عَدَمُ الِانْفِسَاخِ بِالِانْهِدَامِ وَقَضِيَّةُ تَعْلِيلِ الرَّافِعِيِّ اخْتِصَاصُ ذَلِكَ بِمَا إذَا وَقَعَ الْعَقْدُ بِلَفْظِ الْبَيْعِ وَنَحْوِهِ فَأَمَّا إذَا آجَرَ إجَارَةً مُؤَقَّتَةً فَيَجْرِي فِي انْفِسَاخِهَا الْخِلَافُ فِيانْهِدَامِ الدَّارِ الْمُسْتَأْجَرَةِ نِهَايَةٌ وَمُغْنِي وَسَمِّ قَالَ ع ش أَيْ : وَالرَّاجِحُ مِنْهُ أَنَّهُ يُوجِبُ الِانْفِسَاخَ فَكَذَلِكَ هُنَا وَخَرَجَ مَا لَوْ لَمْ يُقَدِّرَا مُدَّةً فَلَا يَنْفَسِخُ بِالِانْهِدَامِ وَإِنْ عُقِدَ بِلَفْظِ الْإِجَارَةِ نَظَرًا لِشَوْبِ الْبَيْعِ ا هـ عِبَارَةُ الرَّشِيدِيِّ قَوْلُهُ م ر إجَارَةٌ مُؤَقَّتَةٌ سَكَتَ عَنْ غَيْرِ الْمُؤَقَّتَةِ وَالظَّاهِرُ أَنَّهَا مِنْ النَّحْوِ فِي قَوْلِهِ م ر بِلَفْظِ الْبَيْعِ وَنَحْوِهِ ثُمَّ رَأَيْت حَاشِيَةَ الزِّيَادِيِّ صَرِيحَةً فِيمَا ذَكَرْته ا هـ .

( قَوْلُهُ طَالَبَهُ إلَخْ ) جَوَابُ وَلَوْ انْهَدَمَ إلَخْ ( قَوْلُهُ لِلْحَيْلُولَةِ ) أَيْ : وَيَجُوزُ لَهُ التَّصَرُّفُ فِيهَا حَالًا فَإِنْ أُعِيدَ الْجِدَارُ رُدَّ بَدَلُهَا ع ش وَكُرْدِيٌّ ( قَوْلُهُ وَبِأَرْشِ نَقْصٍ إلَخْ ) وَيَغْرَمُ الْأَجْنَبِيُّ لِلْمَالِكِ أَرْشَ الْجِدَارِ مَسْلُوبٌ مَنْفَعَةُ رَأْسِهِ ا هـ مُغْنِي ( قَوْلُهُ إنْ كَانَ ) أَيْ : النَّقْصُ وَهُوَ مَا بَيَّنَ قِيمَتَهُ أَيْ الْبِنَاءِ قَائِمًا وَقِيمَتَهُ مَهْدُومًا فَإِنْ أُعِيدَ الْجِدَارُ اُسْتُعِيدَتْ الْقِيمَةُ لِزَوَالِ الْحَيْلُولَةِ وَلَا يَغْرَمُ الْهَادِمُ أُجْرَةَ الْبِنَاءِ لِمُدَّةِ الْحَيْلُولَةِ قَالَ الْإِسْنَوِيُّ وَفِي كَلَامِهِ إشَارَةٌ إلَى الْوُجُوبِ فِيمَا إذَا وَقَعَتْ الْإِجَارَةُ عَلَى مُدَّةٍ وَالْمُتَّجَهُ عَدَمُ الْوُجُوبِ نِهَايَةٌ وَمُغْنِي قَالَ ع ش قَوْلُهُ م ر قَائِمًا أَيْ : مُسْتَحِقَّ الْإِبْقَاءِ وَقَوْلُهُ أُجْرَةَ الْبِنَاءِ أَيْ : لَا يَغْرَمُ أُجْرَةَ مَا مَضَى قَبْلَ إعَادَتِهِ ا هـ .

( قَوْلُهُ لَا بِإِعَادَةِ إلَخْ ) عَطْفٌ عَلَى قَوْلِهِ بِقِيمَةِ إلَخْ ( قَوْلُهُ فِيهِ ) أَيْ : فِي إجْبَارِ الْمَالِكِ عَلَى الْإِعَادَةِ ( قَوْلُهُ وَهُوَ ظَاهِرٌ ) أَيْ : مَا حَكَاهُ الدَّارِمِيُّ ( قَوْلُهُ فَهُوَ ) أَيْ : كَلَامُ الزَّرْكَشِيُّ ( قَوْلُهُ فِيهِ ) أَيْ : فِي الشَّرِيكِ ( وَقَوْلُهُ هُنَا ) أَيْ : فِي الْمَالِكِ ( قَوْلُهُ وَقَدْ اسْتُهْدِمَ ) قَيْدٌ لِلْمَالِكِ فَقَطْ ( قَوْلُهُ لِلْمُشْتَرِي الْفَسْخُ ) [ ص: 213 ] ثُبُوتُ الْفَسْخِ دُونَ الِانْفِسَاخِ يَدُلُّ عَلَى أَنَّ ذَلِكَ مِنْ قَبِيلِ التَّعَيُّبِ لَا التَّلَفِ ا هـ سم وَعِبَارَةُ ع ش قَوْلُهُ لِفَسْخٍ لَعَلَّ الْمُرَادَ بِهِ الِانْفِسَاخُ وَالْكَلَامُ مَفْرُوضٌ فِيمَا إذَا جَرَى بِلَفْظِ الْبَيْعِ أَيْ وَنَحْوِهِ ؛ لِأَنَّهُ الَّذِي يَنْفَسِخُ بِالِانْهِدَامِ قَبْلَ الْقَبْضِ أَمَّا إذَا وَقَعَ بِلَفْظِ الْإِجَارَةِ أَوْ كَانَ الِانْهِدَامُ بَعْدَ التَّخْلِيَةِ كَانَ الْمُرَادُ بِالْفَسْخِ حَقِيقَتَهُ بِمَعْنَى أَنَّهُ يَثْبُتُ لِلْمُشْتَرِي الْخِيَارُ بَيْنَ الْفَسْخِ وَالْإِجَارَةِ ا هـ .

وَقَوْلُهُ لِلْمُشْتَرِي أَيْ : أَوْ الْمُسْتَأْجِرِ ( قَوْلُهُ لَا يَجِبُ عَلَى الْمَالِكِ إعَادَتُهُ إلَخْ ) هُوَ الْأَصَحُّ نِهَايَةٌ وَمُغْنِي وَهُوَ الْمُعْتَمَدُ ع ش ( قَوْلُهُ مُطْلَقًا ) أَيْ سَوَاءٌ كَانَ الْهَادِمُ الْمَالِكَ أَوْ غَيْرَهُ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ ثُمَّ إنْ كَانَ ) إلَى قَوْلِهِ أَفْهَمَ فِي النِّهَايَةِ وَالْمُغْنِي إلَّا قَوْلَهُ أَوْ بِإِجْبَارِ قَاضٍ يَرَاهُ ( قَوْلُهُ قَبْلَ بِنَاءِ الْمُسْتَحِقِّ ) أَيْ الْمُشْتَرِي أَوْ الْمُسْتَأْجِرِ عَلَى التَّأْبِيدِ بِخِلَافِهِ عَلَى التَّوْقِيتِ كَمَا مَرَّ ( قَوْلُهُ أَوْ بَعْدَ ذَلِكَ ) عَطْفٌ عَلَى قَوْلِهِ قَبْلَ بِنَاءِ الْمُسْتَحِقِّ ( قَوْلُهُ بِاخْتِيَارِهِ ) وَلَا يَلْزَمُهُ ذَلِكَ فِي الْجَدِيدِ مُطْلَقًا سَوَاءٌ أَهَدَمَهُ الْمَالِكُ عُدْوَانًا أَمْ أَجْنَبِيٌّ ا هـ نِهَايَةٌ .

( قَوْلُهُ قَاضٍ يَرَاهُ ) لَيْسَ بِقَيْدٍ ( قَوْلُهُ صَاحِبُ الْجُذُوعِ ) أَيْ : أَوْ الْبِنَاءِ ( قَوْلُهُ أَوْ الْمُسْتَأْجِرُ ) أَيْ : عَلَى التَّأْبِيدِ ( قَوْلُهُ مُكِّنَ ) أَيْ وَيَكُونُ الْجِدَارُ مِلْكًا لَهُ فَلَهُ نَقْضُهُ مَتَى شَاءَ كَمَا يَأْتِي فِي الْجِدَارِ الْمُشْتَرَكِ إذَا أَعَادَهُ أَحَدُهُمَا بِآلَةِ نَفْسِهِ وَلَهُ بَيْعُهُ أَيْضًا لِمَالِكِ الْأُسِّ وَلِغَيْرِهِ ا هـ ع ش .

( قَوْلُهُ وَقَوْلُ الْأَنْوَارِ إلَخْ ) قَدْ تَقَدَّمَ هَذَا لَكِنْ مَا هُنَا أَبْسَطُ وَأَفْيَدُ ا هـ سم ( قَوْلُهُ مَنَعَهُ ) أَيْ : مَنَعَ إعَادَةَ الْمُسْتَعِيرِ بِلَا إذْنٍ ( قَوْلُهُ هُنَاكَ ) أَيْ : فِي بَابِ الْعَارِيَّةِ .

حاشية ابن قاسم

( قول المصنف ولو انهدم الجدار إلخ ) وفهم من كلام المصنف عدم الانفساخ بالانهدام وقضية تعليل الرافعي اختصاص ذلك بما إذا وقع العقد بلفظ البيع ونحوه فأما إذا أجر جارة مؤقتة فيجري في انفساخها الخلاف في انهدام الدار المستأجرة م ر .

( قوله لكن يثبت للمشتري الفسخ ) ثبوت الفسخ دون الانفساخ يدل على أن ذلك من قبيل [ ص: 213 ] التعيب لا التلف .

( قوله مردود ) قد تقدم هذا لكن ما هنا أبسط وأفيد .

حاشية الشرواني

قول المتن ( ولو انهدم إلخ ) فهم منه عدم الانفساخ بالانهدام وقضية تعليل الرافعي اختصاص ذلك بما إذا وقع العقد بلفظ البيع ونحوه فأما إذا آجر إجارة مؤقتة فيجري في انفساخها الخلاف فيانهدام الدار المستأجرة نهاية ومغني وسم قال ع ش أي : والراجح منه أنه يوجب الانفساخ فكذلك هنا وخرج ما لو لم يقدرا مدة فلا ينفسخ بالانهدام وإن عقد بلفظ الإجارة نظرا لشوب البيع ا هـ عبارة الرشيدي قوله م ر إجارة مؤقتة سكت عن غير المؤقتة والظاهر أنها من النحو في قوله م ر بلفظ البيع ونحوه ثم رأيت حاشية الزيادي صريحة فيما ذكرته ا هـ .

( قوله طالبه إلخ ) جواب ولو انهدم إلخ ( قوله للحيلولة ) أي : ويجوز له التصرف فيها حالا فإن أعيد الجدار رد بدلها ع ش وكردي ( قوله وبأرش نقص إلخ ) ويغرم الأجنبي للمالك أرش الجدار مسلوب منفعة رأسه ا هـ مغني ( قوله إن كان ) أي : النقص وهو ما بين قيمته أي البناء قائما وقيمته مهدوما فإن أعيد الجدار استعيدت القيمة لزوال الحيلولة ولا يغرم الهادم أجرة البناء لمدة الحيلولة قال الإسنوي وفي كلامه إشارة إلى الوجوب فيما إذا وقعت الإجارة على مدة والمتجه عدم الوجوب نهاية ومغني قال ع ش قوله م ر قائما أي : مستحق الإبقاء وقوله أجرة البناء أي : لا يغرم أجرة ما مضى قبل إعادته ا هـ .

( قوله لا بإعادة إلخ ) عطف على قوله بقيمة إلخ ( قوله فيه ) أي : في إجبار المالك على الإعادة ( قوله وهو ظاهر ) أي : ما حكاه الدارمي ( قوله فهو ) أي : كلام الزركشي ( قوله فيه ) أي : في الشريك ( وقوله هنا ) أي : في المالك ( قوله وقد استهدم ) قيد للمالك فقط ( قوله للمشتري الفسخ ) [ ص: 213 ] ثبوت الفسخ دون الانفساخ يدل على أن ذلك من قبيل التعيب لا التلف ا هـ سم وعبارة ع ش قوله لفسخ لعل المراد به الانفساخ والكلام مفروض فيما إذا جرى بلفظ البيع أي ونحوه ؛ لأنه الذي ينفسخ بالانهدام قبل القبض أما إذا وقع بلفظ الإجارة أو كان الانهدام بعد التخلية كان المراد بالفسخ حقيقته بمعنى أنه يثبت للمشتري الخيار بين الفسخ والإجارة ا هـ .

وقوله للمشتري أي : أو المستأجر ( قوله لا يجب على المالك إعادته إلخ ) هو الأصح نهاية ومغني وهو المعتمد ع ش ( قوله مطلقا ) أي سواء كان الهادم المالك أو غيره ا هـ ع ش ( قوله ثم إن كان ) إلى قوله أفهم في النهاية والمغني إلا قوله أو بإجبار قاض يراه ( قوله قبل بناء المستحق ) أي المشتري أو المستأجر على التأبيد بخلافه على التوقيت كما مر ( قوله أو بعد ذلك ) عطف على قوله قبل بناء المستحق ( قوله باختياره ) ولا يلزمه ذلك في الجديد مطلقا سواء أهدمه المالك عدوانا أم أجنبي ا هـ نهاية .

( قوله قاض يراه ) ليس بقيد ( قوله صاحب الجذوع ) أي : أو البناء ( قوله أو المستأجر ) أي : على التأبيد ( قوله مكن ) أي ويكون الجدار ملكا له فله نقضه متى شاء كما يأتي في الجدار المشترك إذا أعاده أحدهما بآلة نفسه وله بيعه أيضا لمالك الأس ولغيره ا هـ ع ش .

( قوله وقول الأنوار إلخ ) قد تقدم هذا لكن ما هنا أبسط وأفيد ا هـ سم ( قوله منعه ) أي : منع إعادة المستعير بلا إذن ( قوله هناك ) أي : في باب العارية .