مسألة : قال الشافعي : " ولو nindex.php?page=treesubj&link=7559قال : إن زوجتك أو بعتك فأنت حر ، فزوجه أو باعه بيعا فاسدا ، لم يحنث " .

قال الماوردي : وهذا مختلف فيه بين الفقهاء على ثلاثة مذاهب :

أحدهما : وهو مذهب الشافعي أنه لا يعتق عليه بالبيع الفاسد ، ولا بالنكاح الفاسد اعتبارا بالعقد الشرعي في انطلاق الاسم عليها .

والثاني : وهو مذهب مالك أنه يعتق عليه بالبيع الفاسد ، والنكاح الفاسد اعتبارا باسم العقد في اللغة دون الشيء .

والثالث : وهو مذهب أبي حنيفة أنه يعتق عليه بالبيع الفاسد ، ولا يعتق عليه بالنكاح الفاسد ، لأنه جوز التصرف بالبيع الفاسد ، ومنع من الاستمتاع بالنكاح الفاسد . هذا الفرق مدفوع ، وهو من العقدين ممنوع .

والدليل على فساد المذهبين من وجهين :

أحدهما : أن ما اجتمع فيه عرف لغة وعرف شرع كان عرف الشرع مقدما على عرف اللغة ، لأن الشرع ناقل .

والثاني : أنه لم يتعلق عليهما بالفساد ما اختص بهما من الأحكام ، فأولى أن لا يتعلق عليهما ما علق بهما من الأيمان .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ : " وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=7559قَالَ : إِنْ زَوَّجْتُكَ أَوْ بِعْتُكَ فَأَنْتَ حُرٌّ ، فَزَوَّجَهُ أَوْ بَاعَهُ بَيْعًا فَاسِدًا ، لَمْ يَحْنَثْ " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَهَذَا مُخْتَلَفٌ فِيهِ بَيْنَ الْفُقَهَاءِ عَلَى ثَلَاثَةِ مَذَاهِبَ :

أَحَدُهُمَا : وَهُوَ مَذْهَبُ الشَّافِعِيِّ أَنَّهُ لَا يُعْتَقُ عَلَيْهِ بِالْبَيْعِ الْفَاسِدِ ، وَلَا بِالنِّكَاحِ الْفَاسِدِ اعْتِبَارًا بِالْعَقْدِ الشَّرْعِيِّ فِي انْطِلَاقِ الِاسْمِ عَلَيْهَا .

وَالثَّانِي : وَهُوَ مَذْهَبُ مَالِكٍ أَنَّهُ يُعْتَقُ عَلَيْهِ بِالْبَيْعِ الْفَاسِدِ ، وَالنِّكَاحِ الْفَاسِدِ اعْتِبَارًا بِاسْمِ الْعَقْدِ فِي اللُّغَةِ دُونَ الشَّيْءِ .

وَالثَّالِثُ : وَهُوَ مَذْهَبُ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ يُعْتَقُ عَلَيْهِ بِالْبَيْعِ الْفَاسِدِ ، وَلَا يُعْتَقُ عَلَيْهِ بِالنِّكَاحِ الْفَاسِدِ ، لِأَنَّهُ جَوَّزَ التَّصَرُّفَ بِالْبَيْعِ الْفَاسِدِ ، وَمَنَعَ مِنَ الِاسْتِمْتَاعِ بِالنِّكَاحِ الْفَاسِدِ . هَذَا الْفَرْقُ مَدْفُوعٌ ، وَهُوَ مِنَ الْعَقْدَيْنِ مَمْنُوعٌ .

وَالدَّلِيلُ عَلَى فَسَادِ الْمَذْهَبَيْنِ مِنْ وَجْهَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : أَنَّ مَا اجْتَمَعَ فِيهِ عُرْفُ لُغَةٍ وَعُرْفُ شَرْعٍ كَانَ عُرْفُ الشَّرْعِ مُقَدَّمًا عَلَى عُرْفِ اللُّغَةِ ، لِأَنَّ الشَّرْعَ نَاقِلٌ .

وَالثَّانِي : أَنَّهُ لَمْ يَتَعَلَّقْ عَلَيْهِمَا بِالْفَسَادِ مَا اخْتَصَّ بِهِمَا مِنَ الْأَحْكَامِ ، فَأَوْلَى أَنْ لَا يَتَعَلَّقَ عَلَيْهِمَا مَا عَلِقَ بِهِمَا مِنَ الْأَيْمَانِ .