[ ص: 38 ] ( فصل ) في ( من كان مع دابة أو دواب ) في طريق مثلا ولو مقطورة سائقا أو قائدا أو راكبا سواء أكانت يده عليها بحق أم بغيره ، وإن لم يكن مكلفا أو قنا أذن سيده أم لا كما شمله كلامهم ، ويتعلق متلفها برقبته فقط ، ويفرق بين هذا ولقطة أقرها مالكه بيده فتلفت فإنها تتعلق برقبته وبقية أموال السيد بأنه مقصر ثم بتركها بيده المنزلة منزلة المالك بعد علمه بها ولا كذلك هنا ، ودعوى أن القن لا يد له ممنوعة بأنه ليس المراد باليد هنا المقتضية للملك بل المقتضية للضمان وهو بهذا المعنى له يد كما لا يخفى ( ضمن إتلافها ) بجزء من أجزائها ( نفسا ) على العاقلة ( ومالا ) في ماله ( ليلا ونهارا ) ; لأن فعلها منسوب له وعليه تعهدها وحفظها ، فإن كان معها سائق وقائد وراكب [ ص: 39 ] ضمن الراكب ، فإن لم يكن راكب فعليهما أو ركبها اثنان فعلى المقدم دون الرديف كما أفتى به حكم إتلاف البهائم الوالد رحمه الله تعالى لأن فعلها منسوب إليه ، وإن كانا لو تنازعا فيها كانت لهما ، وخرج بقوله مع دابة ما لو فإنه لا يضمن كما سيذكره ، ويستثنى من إطلاقه ما لو نخسها غير من معها فضمان إتلافها على الناخس ما لم يأذن له فيه وإلا فعليه ، ولو ردها راد تعلق ضمان ما أتلفته بعده الراد ، وما لو انفلتت منه بعد إحكام نحو ربطها ، وأتلفت شيئا في انصرافها ، وما لو غلبته فاستقبلها آخر وردها فإن الراد يضمن ما أتلفته كما لو انتفخ ميت فانكسر به قارورة سقط هو أو مركوبه ميتا على شيء فأتلفه فلا ضمان
بخلاف طفل سقط عليها ; لأن له فعلا ، وإلحاق الزركشي بسقوطه بالموت سقوطه بنحو مرض أو ريح شديدة فيه نظر ، وإن زعم بعضهم أن فيه نظرا لوضوح الفرق ، ولو لم يضمن على ما قاله بعضهم ، والمعتمد كما اقتضاه كلامهما واعتمده كان راكبها يقدر على ضبطها فاتفق أنها غلبته لنحو قطع عنان وثيق ، وأتلف شيئا البلقيني وغيره وأفتى به الوالد رحمه الله تعالى الضمان ، وما لو فإنه يضمن متلفها ، وما لو أركب أجنبي بغير إذن الولي [ ص: 40 ] صبيا أو مجنونا دابة لا يضبطها مثلهما كما لو ند بعيره أو انفلتت دابته من يده وأفسدت شيئا ، لكن هذا خارج بقوله مع دابة فإيراده غير صحيح ، وما لو كان مع دواب راع فتفرقت لنحو هيجان ريح أو ظلمة لا لنحو نوم وأفسدت زرعا فلا يضمنه كما لو حفر فيه لمصلحة نفسه ، وخرج بقولنا في الطريق مثلا ربطها بطريق متسع بإذن الإمام أو نائبه إن علم بحالهما وإن أذن له في دخولها ، بخلاف ما إذا جهل فإن أذن له في الدخول ضمنه وإلا فلا ، وبخلاف الخارج منهما عن الدار ولو بجانب بابها ; لأنه ظاهر يمكن الاحتراز عنه ، وخرج به أيضا ربطها بموات أو ملكه فلا يضمن به متلفها بالاتفاق ، ولو من دخل دارا بها كلب عقور فعقره أو دابة فرفسته فلا يضمنه صاحبهما لم يضمنه ، ولا يرد على قوله نفسا ومالا صيد الحرم وشجره وصيد الإحرام فإنه يضمنها ; لأنهما لا يخرجان عنهما ، ولو أجره دارا إلا بيتا معينا فأدخل دابته فيه ، وتركه مفتوحا فخرجت وأتلفت مالا للمكتري ضمنه على عاقلته ، ومحل ما تقرر في غير الطير ، أما هو فلا ضمان بإتلافه مطلقا ; لأنه لا يدخل تحت اليد ما لم يرسل المعلم على ما صار إتلافه له طبعا ، وأفتى ربط فرسه في خان فقال لصغير خذ من هذا التبن واعلفها ففعل فرفسته فمات وهو حاضر [ ص: 41 ] ولم يحذره منها ، وكانت رموحا البلقيني في نحل قتل جملا بأنه هدر لتقصير صاحبه دون صاحب النحل ، إذا لا يمكن ضبطه