[ ص: 359 ] ويستحسن إن غاب عليها مشتر بخيار له . وتؤولت على الوجوب أيضا

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَيُسْتَحْسَنُ ) بِضَمِّ التَّحْتِيَّةِ وَفَتْحِ السِّينِ الثَّانِيَةِ أَيْ يُسْتَحَبُّ عِنْدَ مَالِكٍ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ " اسْتِبْرَاءُ الْبَائِعِ أَمَةً بِخِيَارٍ ( إنْ غَابَ عَلَيْهَا ) أَيْ الْأَمَةِ ( مُشْتَرٍ ) لَهَا ( بِ ) شَرْطِ ( خِيَارٍ لَهُ ) أَيْ الْمُشْتَرِي أَوْ لِلْبَائِعِ أَوْ لَهُمَا أَوْ لِأَجْنَبِيٍّ ثُمَّ رَدَّهَا عَلَى الْبَائِعِ ( وَتُؤُوِّلَتْ ) الْمُدَوَّنَةُ ( عَلَى الْوُجُوبِ ) لِلِاسْتِبْرَاءِ عَلَى الْبَائِعِ . ( أَيْضًا ) قَالَ فِي تَوْضِيحِهِ وَهُوَ أَقْرَبُ وَلَا سِيَّمَا إنْ كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي الْحَطُّ بَعْدُ نَقُولُ ظَاهِرُ الْمُدَوَّنَةِ ، وَنَقَلَ اللَّخْمِيُّ عَنْهَا أَنَّ اسْتِحْسَانَ الِاسْتِبْرَاءِ إنَّمَا هُوَ إذَا كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي فَقَطْ ، وَظَاهِرُ نَقْلِهِ عَنْ أَبِي الْفَرَجِ وُجُوبُهُ مُطْلَقًا كَانَ الْخِيَارُ لَهُ أَوْ لِغَيْرِهِ

. وَظَاهِرُ اللَّخْمِيِّ اسْتِحْسَانُهُ الْإِطْلَاقَ وَعَلَى هَذَا حَمَلَ الشَّارِحُ كَلَامَ الْمُصَنِّفِ وَنَحْوُهُ لِلْبِسَاطِيِّ وَالْأَقْفَهْسِيِّ ، وَيُمْكِنُ فَهْمُ الْإِطْلَاقِ مِنْ قَوْلِ التَّوْضِيحِ وَالْأَقْرَبُ حَمْلُ الْمُدَوَّنَةِ عَلَى الْوُجُوبِ فِي مَسْأَلَةِ الْخِيَارِ وَلَا سِيَّمَا إذَا كَانَ أَيْ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي بَعْضُ الشُّيُوخِ قَوْلُهَا إذْ لَوْ وَطِئَهَا الْمُبْتَاعُ لَكَانَ مُخْتَارًا بِهِ يَدُلُّ عَلَى أَنَّ الِاسْتِحْسَانَ لِلِاسْتِبْرَاءِ إنَّمَا هُوَ حَيْثُ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي فَقَطْ وَهُوَ ظَاهِرُهَا أَوْ صَرِيحُهَا ، وَذَلِكَ أَنَّ الْخِيَارَ إذَا كَانَ لِغَيْرِ الْمُشْتَرِي وَغَابَ عَلَيْهَا الْمُشْتَرِي كَانَ مَمْنُوعًا مِنْ وَطْئِهَا شَرْعًا وَلَا يَأْتِي فِيهِ قَوْلُهَا إذْ لَوْ وَطِئَهَا إلَخْ إذْ لَا خِيَارَ لَهُ أَصْلًا فَإِنْ لَمْ يُرَاعُوا الْمَانِعَ الشَّرْعِيَّ فَيَلْزَمُهُمْ أَنَّهَا إذَا كَانَتْ تَحْتَ أَمِينٍ يُلْزِمُهُمْ الِاسْتِبْرَاءَ ، وَلَمْ يَقُولُوهُ بَلْ لَوْ كَانَ الْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي مَعَ غَيْرِهِ فَلَا يُسْتَحْسَنُ الِاسْتِبْرَاءُ فِي غَيْبَةِ الْمُشْتَرِي عَلَيْهَا ; لِأَنَّهُ مَمْنُوعٌ مِنْهَا شَرْعًا وَلَا يُفِيدُهُ اخْتِيَارُهُ بِوَطْئِهِ ، وَهَذَا ظَاهِرُ قَوْلِهِ بِخِيَارٍ لَهُ أَفَادَهُ الْبُنَانِيُّ

.

( ويستحسن ) بضم التحتية وفتح السين الثانية أي يستحب عند مالك " رضي الله عنه " استبراء البائع أمة بخيار ( إن غاب عليها ) أي الأمة ( مشتر ) لها ( ب ) شرط ( خيار له ) أي المشتري أو للبائع أو لهما أو لأجنبي ثم ردها على البائع ( وتؤولت ) المدونة ( على الوجوب ) للاستبراء على البائع . ( أيضا ) قال في توضيحه وهو أقرب ولا سيما إن كان الخيار للمشتري الحط بعد نقول ظاهر المدونة ، ونقل اللخمي عنها أن استحسان الاستبراء إنما هو إذا كان الخيار للمشتري فقط ، وظاهر نقله عن أبي الفرج وجوبه مطلقا كان الخيار له أو لغيره

. وظاهر اللخمي استحسانه الإطلاق وعلى هذا حمل الشارح كلام المصنف ونحوه للبساطي والأقفهسي ، ويمكن فهم الإطلاق من قول التوضيح والأقرب حمل المدونة على الوجوب في مسألة الخيار ولا سيما إذا كان أي الخيار للمشتري بعض الشيوخ قولها إذ لو وطئها المبتاع لكان مختارا به يدل على أن الاستحسان للاستبراء إنما هو حيث الخيار للمشتري فقط وهو ظاهرها أو صريحها ، وذلك أن الخيار إذا كان لغير المشتري وغاب عليها المشتري كان ممنوعا من وطئها شرعا ولا يأتي فيه قولها إذ لو وطئها إلخ إذ لا خيار له أصلا فإن لم يراعوا المانع الشرعي فيلزمهم أنها إذا كانت تحت أمين يلزمهم الاستبراء ، ولم يقولوه بل لو كان الخيار للمشتري مع غيره فلا يستحسن الاستبراء في غيبة المشتري عليها ; لأنه ممنوع منها شرعا ولا يفيده اختياره بوطئه ، وهذا ظاهر قوله بخيار له أفاده البناني

.